ЗАЩИТА ПРАВ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ ПРИ ПРИЗНАНИИ БАНКОМ ПРОВОДИМОЙ ОПЕРАЦИИ СОМНИТЕЛЬНОЙ

На основании таких международных актов как Конвенции  ООН «Против коррупции» от 30.10.2003 года, «О борьбе с финансированием терроризма»  от 09.12.1999, «Против транснациональной организованной преступности» от 15.11.2000г и др., Российская Федерация была вынуждена принять ФЗ-115 «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступных путем, и финансированию терроризма» [1]  в связи, с чем банки и иные кредитные организации  ужесточили меры по обеспечению безопасности при выполнении операций клиентов, но, тем не менее, остается достаточно много правовых пробелов в регулировании банковской деятельности. В частности, в том правовом состоянии имеющимся сейчас, банк является надзорным органом над юридическим лицом обладающим властными полномочиями по признанию проводимой операции сомнительной и порою последствия признания операции сомнительной имеют достаточно значительный ущерб юридическим лицам.

Анализируя банковское законодательство, стоит отметить, что законодатель вводит в оборот совершенно три разных термина, таких как «сомнительная операция», «необычная операция» и «необычная сделка», которые тождественны, но так как нет разграничения их критериев и толкования, получается пробел в правовом регулировании, приводящий к неблагоприятным последствиям, выражающийся в том, что банк использует все три термина при осуществлении контроля за финансово – хозяйственной деятельностью юридического лица. 

Согласно Письму ЦБ РФ от 04.09.2013 г. № 172-Т «О приоритетных мерах при осуществлении банковского надзора», сомнительной операцией являются операции, осуществляемые клиентами кредитных организаций, имеющие необычный характер и признаки отсутствия явного экономического смысла и очевидных законных целей, которые могут проводиться для вывода капитала из страны, финансирования «импорта», перевода денежных средств из безналичной в наличную форму и последующего ухода от налогообложения, а также для финансовой поддержки коррупции и других противозаконных целей [2].

Согласно Письму Центрального Банка РФ  от 26.12.2005г, № 161-Т «Об усилении работы по предотвращению сомнительных операций кредитных организаций»,  Методическими рекомендациями Банка России от 02.04.2015 N 10-МР, от 15.07.2015, N 17-МР, Приказу Финансовой службы по финансовому мониторингу от 08.05.2009, № 103 «Об утверждение рекомендаций по разработке критериев выявления и определению признаков необычных сделок», выделяют следующие критерии сомнительных операций: 1) систематическое снятие клиентами кредитных организаций (юридическими лицами и индивидуальным предпринимателем) крупных сумм денежных средств со своих банковских счетов (депозитов); 2) регулярные зачисления крупных сумм денежных средств от третьих лиц (за исключением кредиторов) на банковские счета (депозиты, вклады) физических лиц, с последующим снятием этих средств в наличной форме либо с их последующим переводом на банковские счета (депозиты, вклады) третьих лиц в течение нескольких дней; 3) проведение операций, связанных с неправомерным возмещением налога на добавленную стоимость при экспорте товаров, когда экспортная выручка, поступившая в пользу клиента, в течение этого же операционного дня возвращается нерезидентам в рамках исполнения иных обязательств; 4) несоответствие сделки целям деятельности организации, установленным учредительными документами этой организации; 5) излишняя озабоченность клиента (представителя клиента) вопросами конфиденциальности в отношении осуществляемой операции, в том числе раскрытие информации государственным органам 6) наличие нестандартных или необычно сложных схем по порядку проведения расчетов, отличающихся от обычной практики, используемой данным клиентом, или от рыночной практики; 7) одно и то же физическое лицо является учредителем (участником) юридического лица и (или) его руководителем и (или) осуществляет ведение бухгалтерского учета; 8) в качестве адреса (места нахождения) постоянно действующего исполнительного органа (в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности) указан адрес, в отношении которого имеется информация Федеральной налоговой службы о расположении по такому адресу также иных юридических лиц; 9) операции по банковскому счету клиента, как правило, носят транзитный характер и т.д.

Комментируя выше названные акты и содержащиеся в них положения, стоит отметить, что все организации, зарегистрированные по «адресу массовой регистрации», юридические лица с одним участником, учредителем заранее обречены на то, что все их операции будут признаны сомнительными. Также нигде не дается толкование, что будет пониматься под систематическим снятием крупных сумм юридическим лицом. Будут ли здесь по аналогии закона применяться нормы уголовного права или имеется иной критерий, определяющий систематичность снятия денежных средств со счета.

По поводу «адреса массовой регистрации» налоговой службой были неоднократно вынесены письма, которые пояснили, что регистрация по «адресу массовой регистрации» не является основанием для отказа в регистрации и как следствие не должно порождать проблемы при осуществлении законной финансово – хозяйственной деятельности через банк.

Анализируя банковское законодательство, и выше приведённые нормативные акты, можно отметить, под сомнительной операцией понимается вся законная финансово — хозяйственная деятельность общества.

Представляется необходимым отметить, что при наличии такого количества не систематизированного правового регулирования, но имеющаяся необходимость отчитываться перед Центральным Банком РФ и обязательностью соблюдения актов Центрального Банка [3] заставляет банк и иные кредитные организации идти на колоссальные ухищрения и попытки сохранить право на осуществление банковской деятельности.

Согласно п. 2 ст. 7 ФЗ-115 «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма», кредитная организация разрабатывает правила внутреннего контроля, позволяющие выделить признаки сомнительной операции, но при этом законом не установлен перечень сведений необходимый для отнесения операции к сомнительной, банк самостоятельно разрабатывает данные критерии.

Проанализировав текущую судебную практику, представляется возможным выделить следующие критерии сомнительных операций:

1. Отсутствует указание на назначение платежа в проводимой банком операции;
2. Совершение сделок, не соответствующих ОКВЭД юридического лица;
3. Зачисление денежных средств на расчетный счет клиента от различных контрагентов.
4. Перечисление денежных средств физическим лицам;
5. Остаток денежных средств на расчетном счете отсутствует либо незначителен по сравнению с объемами операций, обычно проводимыми клиентом по счету;
6. С расчетного счета не производятся платежи в рамках ведения хозяйственной деятельности клиента (платежи в счет уплаты коммунальных услуг; закупки канцелярских товаров и т. д.);
7. Резкое увеличение оборотов по счету клиента, превышение заявленного максимального оборота денежных средств;
8. Неоднократное перечисление денежных средств контрагентам на общую сумму более 600 000 тысяч рублей;
9. Проведение операций на одну и туже сумму одному и тому же контрагенту;
10. Снижение арендной платы (более чем на 80%) без изменения занимаемой площади;
11. Не производится выплаты заработной платы со счета клиента банка работникам компании, также не перечисляются НДФЛ и страховые взносы;
12. Проводимые платежи по заработной плате не соответствует среднесписочной численности сотрудников компании;
13. Низкая налоговая нагрузка;
14. Списание денежных средств в бюджет несоразмерно относительно размеров оборотов юридического лица;
15. Погашение дебиторской задолженности;
16. IP – адрес, MAC -  адрес, номер SIM – карты и (или) иной идентификатор устройства, с которого клиент получает доступ к автоматизированной системе, программному обеспечению с целью осуществления переводов денежных средств совпадает с адресами сомнительной фирмы;
17. Не предоставление документов, подтверждающих реальность договоров, операций и др.

Представляется важным, чтобы при признании той или иной операции сомнительной каждая операция подвергалась тщательному анализу, так как хозяйственная деятельность юридического лица индивидуальна и соответственно проводимые платежи по ней.

 Автору представляется целесообразным сформулировать и закрепить на законодательном уровне критерии сомнительных операций, распределить бремя ответственности за совершение, проведение сомнительной операции, также за необоснованное признание операции сомнительной, систематизировать имеющиеся нормы права, внести изменения в ФЗ «О банках и банковской деятельности» либо принять новый нормативно – правовой акт регулирующий данный вопрос.  

При наличии выделенных выше критериев банк наделяется компетенцией надзирателя, обладающего властными полномочиями, который по своему усмотрению предпринимает какие — либо действия, порою приводящие к катастрофическим последствиям. Такое положение на взгляд автора не допустимо, банк должен осуществлять финансовое обслуживание юридического лица, а контроль за отчислением заработной платы и соответствующих отчислений прерогатива ПФР и ФСС, налоговой нагрузкой занимается налоговая служба, валютный контроль там же.

Представляется разумным наделить банки полномочием по проверке законности проводимых ими операций, просто выявлять такие операции и не предпринимать каких — либо действий, по блокировке счетов и ограничении доступа к онлайн — банкам. Такое решение должно приниматься специальным уполномоченным органом, сотрудники которого обладают достаточными познаниями и практическим опытом в вышеуказанных сферах.  

В соответствии со сложившейся практикой, банк, заблокировав операцию как сомнительную обязан в течение 3-5 дней направить запрос в специально уполномоченный орган, который даст свое заключение о наличии или отсутствия критериев сомнительности в проводимой операцией банком. Так согласно ст. 8 ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» и Приказу Генпрокуратуры России N 309, МВД России N 566, ФСБ России N 378, ФСКН России N 318, ФТС России N 1460, Следственного комитета при прокуратуре РФ N 43, Росфинмониторинга N 207 от 05.08.2010 "Об утверждении Инструкции по организации информационного взаимодействия в сфере противодействия легализации (отмыванию) денежных средств и иного имущества, полученных преступным путем" уполномоченными органами являются: прокуратура РФ, МВД РФ, ФСБ РФ, ФСКН РФ, ФТС РФ, СК при прокуратуре РФ, Росфинмониторинг.

Далее после получения выше указанными органами государственной власти соответствующих обращений банков, они обязаны принять к рассмотрению и отреагировать не позднее чем через 30 дней после поступления соответствующего обращения.  Однако, как показывает анализ судебной практики, банки не всегда обращаются к уполномоченным органам, а предпочитают оставить заблокированные счета юридического лица и проводимую транзакцию в не очень понятном правовом и бухгалтерском статусе.

Также при такой законодательной неурегулированности, банк имеет право включать в кредитный договор, в договор банковского счета, во внутренние правила любые условия и положения об отнесении операции к сомнительной, и также может определять возможность получения комиссии из денежных средств клиента и в безакцептном порядке списывать денежные средства за проведение таких операций. В данном случае этого своего рода «страховое возмещение» за возможность возникновения и проведения такой операции, правомерно ли такое? Как показывает анализ судебной практики суды считают, такое условие не приемлемым. Автор поддерживает позицию арбитражных судов по признанию такого условия в договоре и (или) ином положении банка недействительным, так как это нарушает права юридических лиц на осуществление предпринимательской деятельности.

Если все же банк признал операцию сомнительной как защитить свои права юридическому лицу?

Многие юридические лица пытаются урегулировать сложившуюся ситуацию в досудебном порядке, однако, как показывает анализ судебной практики такие меры остаются безуспешны.

Остается только обращение в арбитражный суд с правильно сформулированным исковым требованием и с надеждой на вынесение правового, обоснованного решения суда.

Представляется возможным следующим образом сформулировать исковые требования:

О признании незаконным отказа в выполнении распоряжения о совершении операции, о обязании банка совершить спорную операцию, о взыскании убытков, возникших в связи с незаконным отказом в выполнении распоряжений – такая формулировка представляется наиболее комплексной, охватывающей весь возможный спектр возникших проблем.

Однако на взгляд автора может возникнуть проблема с исполнимостью решения суда. Очевидно, что в части удовлетворенных исковых требований о взыскании убытков будет выдан исполнительный лист, но о обязании провести операцию?

Делая выводы из вышеизложенного хотелось бы отметить следующее:

1. В подзаконных актах Центрального Банка РФ отсутствуетразграничение терминологических понятий как «сомнительная операция», «необычная сделка», «необычная операция» все толкуется одинаково, что на взгляд автора не приемлемо. Необходимо либо разграничить данные понятия, либо признать, что эти понятия равнозначными.

2. Необходимо систематизировать уже имеющийся пласт подзаконных актов или создать единый акт, который бы регулировал деятельность банков по сомнительным операциям, на законодательном уровне закрепить критерии сомнительных операций, компетенцию банков, ответственность каждой из сторон, также предусмотреть порядок исполнения решения суда в части обязания провести спорнуюоперацию. Такое возможно, как путем внесения изменений в ФЗ «О банках и банковской деятельности», так и принять единый нормативно – правовой акт.

Список литературы:

1. Федеральный закон от 07.08.2001 N 115-ФЗ (ред. От 29.07.2017) «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» // СПС «Консультант Плюс»;
2. Письмо Центрального Банка России от 04.09.2013 N 172-Т «О приоритетных мерах при осуществлении банковского надзора» // СПС «Консультант Плюс»;
3. Федеральный Закон от 10.07.2002 N 86-ФЗ (ред. от 18.07.2017) "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" (с изм. и доп., вступ. в силу с 30.09.2017 // СПС «Консультант Плюс»;
4. Письмо Центрального Банка России от 26 декабря 2005г.N161-Т «Об усилении работы по предотвращению сомнительных операций кредитных организаций» // СПС «Консультант Плюс»;
5.  Приказ Росфинмониторинга от 08.05.2009 N 103 (ред. От 09.01.2014) «Об утверждении Рекомендаций по разработке критериев выявления и определению признаков необычных сделок» // СПС «Консультант Плюс».