ПРОБЛЕМЫ ДОКАЗЫВАНИЯ СУЩЕСТВОВАНИЯ И СОДЕРЖАНИЯ ОБЫЧАЯ ДЕЛОВОГО ОБОРОТА

Козлова Валерия Николаевна

ст. преподаватель ХГУ им. Н.Ф. Катанова, г. Абакан

E-mail: kozlovavn@mail.ru

В настоящее время бесспорным является тот факт, что обычаи делового оборота выступают источниками гражданского права России. При этом, как вытекает из определения обычая делового оборота, данного в ст. 5 ГК РФ [2], названные обычаи применяются только для регулирования предпринимательской деятельности и отношений, вытекающих из нее.

Судебно-арбитражная практика свидетельствует о том, что стороны достаточно часто прибегают к доказыванию наличия обычая делового оборота, регулирующего спорное правоотношение. Вместе с тем и перед сторонами, и перед арбитражным судом в этом случае встает вопрос: как доказать соответствие того или иного правила поведения признакам обычая делового оборота, какими средствами доказывания из предусмотренных в процессуальном законодательстве воспользоваться для этого.

Как было разъяснено в совместном постановлении Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8, «под обычаем делового оборота, который в силу статьи 5ГК РФ может быть применен судом при разрешении спора, вытекающего из предпринимательской деятельности, следует понимать не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например, традиции исполнения тех или иных обязательств и т. п.

Обычай делового оборота может быть применен независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе (опубликован в печати, изложен во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, и т.п.)» [4].

Именно данный факт (возможность отсутствия фиксации содержания обычая делового оборота) и делает затруднительным доказывание наличие соответствующего обычая.

Согласно ч. 2 ст. 64 АПК РФ, в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы [1].

Очевидно, что основными из возможных средств доказывания наличия и содержания обычая делового оборота являются письменные доказательства. Так, выше уже было процитировано положение из постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, согласно которому к письменным доказательствам рассматриваемого рода относятся публикация в печати, изложение содержания обычая делового оборота во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства и т. п.

Общим признаком, характеризующим названные доказательства, является доступность зафиксированного правила поведения в качестве обычая делового оборота для неограниченного круга лиц. Вместе с тем представляется, что фиксирование обычая «в каком-либо документе» этому признаку может и не соответствовать. Вполне допустимо понимание условия «зафиксировано в каком-либо документе» как обозначения (в том числе и косвенного) правила поведения в переписке сторон, соглашениях и протоколах о намерениях, факсимильных, электронных сообщениях и т.п., то есть сообщениях, хоть и выраженных на материальном носителе (письменных), но недоступных неограниченному кругу лиц.

Наибольшую сложность представляют случаи, когда сторона ссылается на некий обычай делового оборота, ни в каком документе не зафиксированный, а вторая сторона при этом возражает против его применения. Несмотря на достаточно обширный перечень средств доказывания, названных законодателем в АПК РФ, возникает вопрос, могут ли стороны воспользоваться ими в целях доказывания наличия и содержания обычая делового оборота.

В Российской Федерации, как известно, правовая норма применяется в силу ее объективного существования, и содержание той или иной нормы доказыванию сторонами не подлежит. Норма права должна применяться судом автоматически, в силу факта ее наличия.

Обычай делового оборота является источником гражданского права, следовательно, представляет собой конкретную правовую норму, подлежащую обязательному применению судами сторонами.

Вместе с тем суд может не знать о существовании того или иного обычая делового оборота, а стороны не уполномочены доказывать существование правовой нормы, которую и представляет собой обычай.

Как справедливо пишет О.В. Зиновьева, «сущность той части рассмотрения дела в судебном заседании, которая носит название судебного следствия, состоит в установлении имевших место быть фактов в регрессном аспекте, то есть уже свершившихся в прошлом, в то время как перед доказывающей обычай делового оборота стороне стоит противоположная задача - доказать, что обычай делового оборота существует, вторая сторона должна была им руководствоваться (но не руководствовалась), то есть не совершила в прошлом никаких активных действий.

Это означает, что решение вопроса - является ли то или иное правило поведения обычаем делового оборота - остаётся за рамками предмета доказывания, поскольку относится в большей степени к источнику права» [3].

Согласно ч. 2 ст. 65 АПК РФ, обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Обычай делового оборота сам по себе является нормой материального права, подлежащей применению в конкретном деле, вследствие чего доказыванию вообще не подлежит.

Суд должен самостоятельно применять нормы материального права, регулирующие спорное правоотношение. В любом гражданском деле суд самостоятельно определяет те нормы, которыми он будет руководствоваться при вынесении решения. Сложно представить себе ситуацию, когда судья до вынесения решения обязывает стороны определить закон, подлежащий применению, и обязывает же стороны доказать, что этот закон действует именно с тем содержанием, которое приводится заинтересованным лицом.

Поскольку обычай делового оборота – источник права, наряду с нормативными правовыми актами, суд обязан знать и применять обычаи самостоятельно.

Однако такие ситуации, когда суд изначально убеждён, что то или иное правило является в данной области предпринимательской деятельности именно обычаем делового оборота, а не частным случаем, чрезвычайно редки.

Следовательно, суду может быть неизвестно существование конкретного обычая делового оборота (вследствие чего судья может не основывать на таком обычаи свое решение по делу), а сторона, ссылающаяся на обычай делового оборота, не уполномочена доказывать его существование и содержание (поскольку обычай – это правовая норма).

В целях разрешения указанного противоречия следует обратиться к ст. 65 АПК РФ, согласно которой «каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений». В данном случае расширительное толкование термина «обстоятельства» как любой информации, имеющей отношение к делу и способствующей его правильному разрешению, позволяет отнести существование обычая делового оборота в какой-либо области предпринимательской деятельности именно к обстоятельствам.

Если же придерживаться такой трактовки, то заинтересованная сторона, ссылаясь на существование обычая делового оборота, вправе использовать для этого все предоставленные арбитражным процессуальным законодательством способы доказывания, а именно - свидетельскими показаниями, объяснениями лиц, участвующих в деле, заключением экспертизы, вещественными доказательствами, письменными доказательствами.

Интересно, что судебно-арбитражная практика исходит из того, что если сторона не докажет  существование сложившегося обычая делового оборота, то отсутствуют правовые основания для применения обычая делового оборота при разрешении спора. В частности, к такому выводу пришел Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате РФ еще в 1998 г. [5].

Следует также помнить, что неприменение арбитражным судом обычая делового оборота (т.е. неприменение материальной нормы, регулирующей спорное правоотношение) влечет отмену вынесенного решения вышестоящей инстанцией. Это следует из положений п. 4 ч. 1 ст. 270 АПК РФ.

Список литературы:

1. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации: Федеральный закон от 24 июля 2002 г. № 95-ФЗ; в ред. Федерального закона от 12 июля 2011 г. № 210-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. - 2002. - № 30. - Ст. 3012; 2011. - №29. – Ст. 4301.
2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая): Федеральный закон от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ; в ред. Федерального закона от 6 апреля 2011 г. № 65-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. - 1994. - № 32. - Ст. 3301; 2011. - № 15. - Ст. 2038.
3. Зиновьева О.В. Обычаи делового оборота в российской медицинской предпринимательской практике и специфика их доказывания в гражданском процессе [электронный ресурс] - Режим доступа. – URL: http://www.onegingroup.ru/obychai_delovogo_oborota_v_rossiysk.
4. О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации: Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 6, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 8 от 1 июля 1996 г. // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. – 1996. - № 9.
5. Решение Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ от 25 июня 1998 г. по делу № 478/1996. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».