ПОНЯТИЕ «ИНВЕСТОР» В РЕШЕНИЯХ МЕЖДУНАРОДНОГО ЦЕНТРА ПО РАЗРЕШЕНИЮ ИНВЕСТИЦИОННЫХ СПОРОВ

§1.Определение и признаки иностранного инвестора в Международном центре по разрешению инвестиционных споров

Иностранный инвестор - основной субъект международных инвестиционных отношений, лицо (юридическое или физическое), которое осуществляет вложение инвестиций в экономику зарубежного государства. Установление признаков, функций и юридических фактов лиц, которые признаются иностранными инвесторами, имеет значение в правовом регулировании иностранных инвестиций и международной инвестиционной деятельности.

Рассмотрение международных инвестиционных споров осуществляется трибуналами в рамках Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (далее – ICSID, от International Centre for Settlement of Investment Disputes) и трибуналами ad hoc на основании Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ. Иностранный инвестор имеет возможность обратиться в данные трибуналы за защитой своих прав и законных интересов, только обладая признаками, которые закреплены в Вашингтонской конвенции «О разрешении инвестиционных споров между государствами и частными лицами других государств» 1965 года (далее – Вашингтонская конвенция). Значимую роль при определении правосубъектности инвестора имеет и прецедентное право.

Согласно ст. 25 Вашингтонской конвенции «О разрешении инвестиционных споров между государствами и частными лицами других государств» 1965 года  понятие «заявитель» включает «любое юридическое лицо, являющееся юридическим лицом Договаривающегося государства, отличного от Государства, выступающего в качестве стороны в споре, ко дню достижения согласия о передаче споров Центру для разрешения путем примирения или арбитража, а также любым юридическим лицом, являющиеся юридическим лицом Договаривающегося государства, выступающего в качестве стороны в споре, ко дню достижения упомянутого согласия, если в силу контроля, осуществляемого иностранными лицами в отношении такого юридического лица, стороны договорились о том, чтобы рассматривать такое юридическое лицо в качестве лица другого Договаривающегося государства для целей настоящей Конвенции» [4].

Для приобретения статуса инвестора и реализации инвестиционной деятельности, осуществления прав и обязанностей необходим юридический факт, который будет являться основанием такой деятельности. Правовым основанием в данном случае выступают двусторонние международные договоры о взаимной защите и поощрении капиталовложений (по англ. bilateral investment treaty, далее - BIT). BIT предоставляет гарантии для вложения капитала, включает в себя механизмы защиты прав инвестора, ограничивает необоснованное вмешательство в сферу деятельности инвестора. Также в BIT можно найти положения, которые дают понятие и признаки инвестора. В случае рассмотрения иска международный трибунал мог непосредственно обратиться к дефинициям, закрепленным в BIT, с целью определения подсудности дела по признаку наличия статуса инвестора.

В международном договоре между Нидерландами и Аргентиной в ст. 1 относительно инвесторов - юридических лиц установлено, что для целей настоящего Соглашения термин "инвестор" включает в себя юридические лица, созданные в соответствии с законодательством этой Договаривающейся Стороны и ведущие бизнес в соответствии с действующим законодательством в любой части территории этой Договаривающейся Стороны, в котором находится место эффективного управления. Также предусмотрена категория юридических лиц, которые независимо от их местонахождения, контролируется прямо или косвенно гражданами этой Договаривающейся Стороны.[7].

Соглашение между Правительством Австралии и Правительством Республики Индия о поощрении и защите инвестиций (Австралия–Индия BIT) определяет инвесторов в двух формах (“national” и “company”) договаривающейся Стороны. Возможность инвестора осуществлять капиталовложение определяется законодательством договаривающихся стран и формулировкой конкретного международного двустороннего договора. В BIT Австралии–Индии термин “company”, определен широко и включает "любые корпорации, ассоциации, партнерства, трасты, а также должным образом зарегистрированные в соответствии с законодательством Договаривающейся Стороны юридические образования. Организация также подпадает под определение "компания", если оно зарегистрировано в соответствии с законодательством третьей страны, но находится в собственности или под контролем юридического лица, зарегистрированного в соответствии с законодательством Договаривающейся стороны.

Особый интерес с точки зрения правового регулирования представляют собой положения международных двусторонних соглашений Германии.[20] Юридические лица в Германии могут включать или исключать различные участников гражданского оборота. В этом контексте государство рассматривает в качестве инвесторов организаций без статуса юридического лица: филиалы предприятий, отдельные некоммерческие организации. Подобную практику также можно проследить в BIT между Канадой и Иорданией, термин “инвестор” включает в себя филиалы юридических лиц (статья 1(J) и 1(т)).[12].

В качестве инвесторов могут выступать и некоммерческие организации (образовательные, благотворительные, научные или других). BIT между Мексикой Сингапуром (2009), охватывает некоммерческие организации (Статья 1(2) и 1(8)).[16]. Некоммерческие организации, осуществляя свою правосубъектность и преследую закрепленные законом цели, могут инвестировать в различные сферы. В качестве примера объектов инвестиционной деятельности можно привести создание научно-исследовательских, образовательных, культурных центров, вложение капитала в объекты здравоохранения.

Некоммерческие организации часто приобретают доли в коммерческих предприятиях, но исключительно для целей поддержания своей текущей деятельности без привязки получить прибыль. В этом качестве некоммерческое лицо действует так же, как и любое другой инвестор. В данной ситуации сам факт наличия статуса некоммерческой организации играют незначительную роль в осуществлении инвестиционной деятельности, при этом необходимо учитывать публично-значимые цели.

В процессы осуществления инвестиционной деятельности может быть включено государство. Государство вкладывает инвестиции в зарубежную экономику либо непосредственно, либо через государственные предприятия, в том числе суверенные инвестиционные фонды. Наиболее яркий пример государственных инвестиций можно найти в BIT, заключенными Саудовской Аравией, которая включает в определение "инвестор“ финансовые учреждения и государственные органы, денежно-кредитные агентства, государственные бюджетные фонды и другие подобные государственные учреждения. Пример таких условий можно найти в BIT межу Саудовской Аравией и Малайзией в 2000 г. в ст.1(3).[15].

Существуют случаи, когда инвестор может приобрести статус только после прохождения ряда административных процедур, которые предусмотрены национальным законодательством договаривающегося государства. В деле BG Group plc v. Argentina трибунал обратился к определению понятия «инвестор» в применимом BIT, принял сертификат инкорпорации в качестве доказательства национальности заявителя и установил юрисдикцию без дополнительной аргументации. Еще одно из требований, предъявляемых к инвесторам, может являться установленных национальным законодательством цели инвестиционной деятельности. Так в деле Saluka v. Czech Republic трибунал обратил внимание на то, что заявитель являлся фиктивной компанией и приобрел национальность исключительно в целях получения защиты благоприятного BIT. Однако трибунал постановил, что он «не может налагать на стороны BIT иное понимание дефиниции «инвестор», чем то, которое уже было согласовано сторонами ранее».[18].

§2. Приобретение и реализация статуса иностранного инвестора

Предпосылкой получения статуса инвестора является наличие правоспособности юридического лица, которое подпадает под критерии ст.25 Вашингтонской конвенции. Правоспособность должна устанавливаться национальным законодательством принимающего государства. Непосредственное  приобретение статуса иностранного инвестора может происходить с использованием двух юридических механизмов.[6].

Первый предполагает, что иностранный инвестор осуществляет инвестиции через национальное юридическое лицо, полностью находясь под юрисдикцией государства принимающего инвестиции. Такое условие должно быть прямо закреплено в BIT. В данных условиях принимающее государство на основании положений двустороннего инвестиционного соглашения, норм международного права и национального законодательства должно гарантировать реализацию инвестором прав и обязанностей в рамках своей деятельности, оказывать правовую защиту. Второй правовой механизм предполагает, что принимающее государство допускает иностранное инвестирование лишь через национальное юридическое лицо.

В связи с двумя описанными выше механизмами в практике ICSID существует ряд проблем, c которыми сталкиваются трибуналы при анализе наличия или отсутствия критериев и признаков юридических лиц со статусом иностранного инвестора. Это необходимо для того, чтобы установить входит ли конкретное дело в юрисдикцию арбитража.

Одной из важнейших проблем является установление прямого или косвенного контроля за юридическим лицом при инкорпорации. Содержание прямого и косвенного контроля инвестора были проанализированы арбитражем в деле Aguas del Tunari SA v. Bolivia.[8]. Юридическим основанием в данном деле являлось соглашение о поощрении и взаимной защите инвестиций (BIT) между Республикой Боливией и Королевством Нидерландов 1992 г. Ответчик, компания Aguas del Tunari SA, заявляла, что Республика Боливия нарушала положения концессионного соглашения через различные действия и бездействие, ведущие к нарушениям положений BIT между сторонами. Истец доказывал фактический прямой контроль компаниями для целей юрисдикции. Ответчик заявил, что голландский холдинговые компании были лишь под фиктивным контролем со стороны Нидерландов и контроль за дочерней компанией осуществляли Соединенные Штаты Америки. Трибунал в данном деле исходил из целей инвестиционной деятельности и постановил, что компании фактически контролировались Нидерландами в Боливии.

При анализе решения трибунала по делу Aguas del Tunari SA v. Bolivia было установлено, что контроль является одним из условий удовлетворения требований ст.25(2)(б) Вашингтонской конвенции, которое предоставляет право инкорпорированному инвестору обратиться с иском в ICSID. Еще одно дело было посвящено данному вопросу.

В деле Barcelona Traction Case трибунал помимо рассмотрения статуса локальной дочерней компании, которая находилась под контролем иностранной материнской компании, также анализировал возможности защиты прав таких компаний.[10]. Локальная компания, которая оказывала коммунальные услуги в Испании по обеспечению света и тепла, в соответствии с обычаями международного права была лишена права подать жалобу из-за своего статуса дочерней компании. Во избежание такой ситуации трибунал применил положения Вашингтонской конвенции таким образом, чтобы позволить использовать тест иностранного контроля в сочетании с согласием принимающей страны для признания местных дочерних компаний в качестве «иностранных инвесторов» для целей юрисдикции ICSID и защиты прав инвесторов.

Дело Rompetrol v. Romania было посвящено претензии на основании  исследований, проведенных румынскими органами по борьбе с коррупцией и органами уголовного преследования, относящиеся к приватизации нефтеперерабатывающего завода (НПЗ).[17]. Вскоре после продажи контрольного пакета акций истцу, компании Rompetrol Rafinare S.A. Румынскими органами были проведены «дискриминационный и произвольный бюджетный и государственный контроль» такие, как арест, задержание, запрет на поездки и прослушивание ключевых руководителей предприятия. Истец был инкорпорирован в Нидерландах. Румыния отрицала возможность истца подавать иск, а также отрицала юрисдикцию трибунала по данному делу, считая, что контроль должен был оставаться за румынской стороной.

Трибунал постановил, что статус инвестора должен пониматься исходя из теории инкорпорации и целей, установленных в BIT, необходимо была проверка статуса по формальным основаниям надлежащей регистрации юридического лица. Доводы ответчика были несостоятельны, потому что трибунал не нашел противоречий в косвенном контроле над инкорпорированным лицом, осуществляющим инвестиционную деятельность.

§3. Определение национальности юридических лиц, имеющих статус иностранного инвестора

Определение национальности юридического лица является центральным условием при установлении подсудности спора международному инвестиционному трибуналу и его существенным признаком. Процедура определения национальности в целях установления подсудности спора традиционно именуется как определение юрисдикции или по лат. ratione personae.[3].

Анализ законодательства, доктрины, правоприменительной практики демонстрирует, что не существует универсального механизма определения «национальности» иностранного юридического лица. Однако в результате длительной международной практики выработаны общие критерии квалификации объема правосубъектности отечественного или иностранного правопорядка. Существует 4 вида теорий, речь о которых пойдет ниже в данном параграфе: теория инкорпорации, теория оседлости, теория центра эксплуатации и теория контроля.[1]. Также не исключается возможность комбинации данных теорий в BIT.

Во всех четырех теориях при определении статуса инвестора важнейшее значение имеет дефиниция инвестора и инвестиций, которые закрепляются в BIT. Трибунал при разрешении спора в первую очередь будет опираться на положения в соглашении между сторонами. От определения “инвестор” в BIT также зависит объем прав и обязанностей, которыми обладает инвестор.

Первой теорией определения национальности юридического лица является теория инкорпорации. Теория инкорпорации состоит в том, что юридическое лицо принадлежит тому государству, на территории которого оно учреждено (инкорпорировано, зарегистрировано). Отсылка к законодательству места инкорпорации закреплена как необходимый коллизионный принцип для определения личного статута юридического лица. Преимуществом использования данной теории является в простоте заявки и стабильности правового регулирования отношений по приобретению национальности, так как не будет никаких сомнений и будущих коллизий относительно страны, по законодательству которой будет организовано юридическое лицо.

Важной целью инвестиционных соглашений является привлечение инвестиций путем предоставления стабильного инвестиционного режима. Изменение национальности инвестора может привести к нарушению договора о защите инвестиций и противоречить целям международных инвестиционных соглашений.

Стороны в процессе разбирательства делают отсылку к положениям национального законодательства каждой из договаривающихся сторон в целях установления круга лиц, имеющих право на защиту. Юридическое лицо, учрежденное в соответствии с законодательством договаривающейся стороны, будет считаться инвестором этого государства. Государства свободны в выборе законодательно закрепленных критериев для национальности юридических лиц.

В качестве примеров данной теории можно привести инвестиционные договоры, заключенные Великобританией. В BIT между Великобританией  и Сальвадором от 1 декабря 2001г. инвестор определяется, как «корпорация, фирма и ассоциация, зарегистрированная или учрежденная в соответствии с законодательством Великобритании в любой части Соединенного Королевства или на любой территории, в соответствии с данным соглашением».[19].

Ст.1 BIT между Грецией и Кубой определяет в качестве инвестора юридическое лицо учрежденное в соответствии с законодательством договаривающихся государств.[14]. В Канадских модельных инвестиционных соглашениях: “предприятие" означает: «любое лицо, учрежденное и организованное по действующему законодательству, преследует ли оно в качестве основной цели получение прибыли или нет, частное или государственное, включая любую корпорацию, трест, товарищество, индивидуальное предприятие, совместное предприятие или другие ассоциации».

Следующая теория - теория оседлости или теория эффективного места пребывания. Исходя из данной теории юридическое лицо имеет национальность того государства, на чьей территории расположен административный центр управления компании.

В качестве примера теории оседлости можно привести BIT между Германией и Китаем 2003 г. В инвестиционном соглашении инвестор определяется, как «любое юридическое лицо, а также любое коммерческая или некоммерческая компания, ассоциация с или без статуса юридического лица, имеющей центр управления на территории Федеративной Республики Германия».[13]. Другой пример теории оседлости является BIT между Италией Ливией BIT 2004 г. В ст. 1(3) под инвестором понимаются «юридические лица, организованные в соответствии с законом договаривающегося государства и имеющие на этой территории штаб-квартиру или главный штаб».

Теория центра эксплуатации - юридическое лицо имеет национальность того государства, на чьей территории оно осуществляет свою основную деятельность. Данный способ определения национальности юридических лиц популярен в развивающихся странах. Одним из признаков является условие осуществления бизнеса на территории государства, где было получена национальность юридического лица.

Бельгия, Люксембург и Хорватия заключили инвестиционное заключения о взаимных правах и обязанностях в сфере инвестиционной деятельности, закрепив в статье 2(B), что место инвестора должно быть в его родном регионе, и так чтобы инвестор должен был вовлечен в местные мероприятия (в том числе в организации бизнеса) на территории родного региона.[11].

Еще одним способом определения личного статута юридического лица выступает теория контроля. Юридическое лицо имеет национальность того государства, с территорий которого контролируется его деятельность. Теория контроля определена как господствующее правило коллизионного регулирования личного статута юридических лиц в праве большинства развивающихся стран. Также может выступать в качестве субсидиарной коллизионной привязки. Трибунал в каждом конкретном случае обязан на основании имеющихся фактов и доказательств устанавливать, кем действительно производился контроль над инвестором.

Трибуналами ICSID проверяются фактическое наличие иностранного контроля над местной компанией и в ситуациях, когда элементы контроля явно отсутствуют или не происходят из характера деятельности, трибуналы приходят к выводу об отсутствии юрисдикции для принятия дела к рассмотрению.

Список литературы:

1. Ануфриева Л.П. Международное частное право: В 3 т. М., 2000. Т. 2. -288 с.
2. Конвенция ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 10 июня 1958 г.). [электронный ресурс] — Режим доступа. — URL: http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=LAW;n=2692 (дата обращения 05.03.2016)
3. Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств" (Заключена в г. Вашингтоне 18.03.1965). [электронный ресурс] — Режим доступа. — URL:http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=INT;n=15167 (дата обращения 02.03.2016)
4. Конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций. [электронный ресурс] — Режим доступа. — URL:http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=INT;n=15168 (дата обращения 07.03.2016)
5. Новикова Т.В. Национальность инвестора в практике международного центра по урегулированию инвестиционных споров и трибуналов ЮНСИТРАЛ / Т.В. Новикова, К.Д. Полонская.- Теория и практика общественного развития Выпуск№ 6 / 2015.
6. Фархутдинов И. Доступ иностранного инвестора в международном частном праве. Изд.: Норма. издания: М.,2012 г. стр. 66-84.
7. Agreement on encouragement and reciprocal protection of investments between the Kingdom of the Netherlands and the Argentine Republic. [электронный ресурс] — Режим доступа. — URL:http://www.italaw.com/sites/default/files/laws/italaw6013.pdf (дата обращения 28.02.2016)
8. Aguas del Tunari SA v. Bolivia (Case No ARB/02/3): Decision on Respondent’s Objections to Jurisdiction // 8 IIC 2005. [электронный ресурс] — Режим доступа. — URL:https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC628&caseId=C210 (дата обращения 28.02.2016)
9. Banro v. Congo (Case No ARB/98/7): ICSID Award // 17 ICSID Review-FILJ 380. [электронный ресурс] — Режим доступа. — URL: http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw1277.pdf (дата обращения 26.02.2016)
10. Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Belgium v. Spain), ICJ, 1970, Judgement, 24 July 1964; Judgement, 5 February 1970 (ICJ Reports, 1970, pp. 3-357). [электронный ресурс] — Режим доступа. — URL:http://www.icj-cij.org/docket/files/50/5386.pdf (дата обращения 25.02.2016)
11. Belgium/Luxembourg-Croatia BIT, entered into force on 19 December 2003. [электронный ресурс] — Режим доступа. — URL: http://www.italaw.com/sites/default/files/laws/italaw6033.pdf (дата обращения 22.02.2016)
12.  BG Group plc v. Argentina (2007): Final Award (ad hoc UNCITRAL Arbitration Rules) // 321 IIC 2007. [электронный ресурс] — Режим доступа. — URL:http://www.italaw.com/documents/BG-award.pdf (дата обращения 22.02.2016)
13.  Canada-Jordan BIT (2009). [электронный ресурс] — Режим доступа. — URL:http://investmentpolicyhub.unctad.org/Download/TreatyFile/617 (дата обращения 23.02.2016)
14.  Germany-China BIT, entered into force on 11 November 2005. [электронный ресурс] — Режим доступа. — URL:http://investmentpolicyhub.unctad.org/Download/TreatyFile/736 (дата обращения 24.02.2016)
15.  Greece-Cuba BIT, entered into force on 18 October 1997. [электронный ресурс] — Режим доступа. — URL:http://investmentpolicyhub.unctad.org/Download/TreatyFile/903 (дата обращения 07.03.2016)
16.  Malaysia - Saudi Arabia BIT (2000). [электронный ресурс] — Режим доступа. — URL: http://investmentpolicyhub.unctad.org/Download/TreatyFile/1965 (дата обращения 09.03.2016)
17.  Mexico - Singapore BIT (2009). [электронный ресурс] — Режим доступа. — URL:http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/country/136/treaty/2538 (дата обращения 04.03.2016)
18.  Rompetrol v. Romania, ICSID Case No. ARB/06/3, Decision on Jurisdiction, 18 April 2008. [электронный ресурс] — Режим доступа. — URL:http://www.italaw.com/documents/RomPetrol.pdf (дата обращения 23.03.2016)
19.  Saluka Investments BV v. Czech Republic (2004): Decision on Jurisdiction over the Czech Republic’s Counterclaim (PCAUNCITRAL Arbitration Rules) // 209 IIC 2004 [электронный ресурс] — Режим доступа. — URL:http://www.italaw.com/documents/Saluka-PartialawardFinal.pdf (дата обращения 26.03.2016)
20.  UK-El Salvador BIT, 1 December 2001. [электронный ресурс] — Режим доступа. — URL:http://investmentpolicyhub.unctad.org/Download/TreatyFile/1138 (дата обращения 25.03.2016)
21.  United Nations conference on trade and development scope and definition UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II, UNITED NATIONS, New York and Geneva, 2011. [электронный ресурс] — Режим доступа. — URL:http://unctad.org/en/Docs/diaeia20102_en.pdf (дата обращения 27.03.2016)