К ВОПРОСУ О СУЩНОСТИ И ПРИРОДЕ ПРАВОВОГО ОБЫЧАЯ В СИСТЕМЕ ПРАВА

Интерес к теме правового обычая обусловлен своеобразием ситуации складывающейся в современной теоретико-правовой науке и практике. Государство поддерживает развитие обычая, так как большинство народов и наций стремятся сохранить свои обычаи и традиции, прежде всего путем формального закрепления. В этом смысле правовой обычай является народным представлением о праве и справедливости, следовательно он играет очень важную роль в регулятивной системе государства.

Основой для правового обычая стали обычаи, утвердившиеся в обществе. Правовой обычай становится после того, как получает официальное одобрение государством. Таким образом, правовым обычаем является санкционирование государством правило поведения людей, которое ранее сложилось в результате длительного повторения определенных действий, благодаря чему закрепилось как устойчивая норма.

Исторически правовой обычай был первым источником права, регулирующим отношения в период формирования государства. Первые правовые памятники состояли, главным образом, из обычаев (обычай был основным источником «Русской Правды»).Правовой обычай широко использовался при феодализме. Постепенном сфера применения правового обычая сужалась. Он либо был вытеснен, либо, включившись в нормативно-правовой акт или в основу судебного прецедента, стал частью законодательства и перестал быть юридическим источником права. В современных условиях его роль невелика. В настоящее время он находит достаточно широкое применение в государствах Азии, Африки ,Океании, в развитых государствах играет второстепенную роль и используется в гражданском праве, а также в международном(например, в морском торговом праве)

Правовой обычай как источник права прошел долгий исторический путь. Роль обычаев в становлении правовых систем подчеркивали российские ученые. Так, М.Ф. Владимирский — Буданов одним из основных источников права считал обычай, выражавшийся в однообразном повторении одних и тех же юридических действий и обладавший определенными свойствами (обязательностью, религиозным значением, этничностью и консервативностью). Г.Ф. Шершеневич указывал на превалирующее значение юридических норм, сложившихся силою бытовых отношений, в формировании обычного права. Н.П. Загоскин, показывая первостепенное значение обычного права, писал: «Отношения юридической жизни всякого народа далеко не исчерпываются… писаным правом; наряду с последним в жизни всякого народа действуют также нормы права неписаного, … твердо и неизменно живущего в народной памяти [3].

Сегодня в современной российской реальности возникает необходимость принципиально новой оценки той позитивной роли ,которую может играть правовой обычай в правовой системе государства. На сегодняшний день он закрепляется в Гражданском кодексе РФ , а именно в статье 5, которая гласит ««Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе»[2] Стоит отметить, что понятие «обычай делового оборота» впервые было введено в 1994 году в процессе формирования финансово-экономической инфраструктуры и развития предпринимательства, так как кроме закона и гражданско-правового договора требовались иные источники регулирования права.

В статье 99 Конституция РФ закрепляется давно сложившейся обычай ,согласно которому «первое заседание Государственной Думы открывает старейший по возрасту депутат»[1].

Следует отметить, что правовой обычай является основой и условием стабильности развития правового государства. Сохраняется обычай отдавать дань памяти погибшим в годы Великой Отечественной войны, выдающимся художественным деятелям, полководцам, государственным деятелям на протяжении многих лет поэтому, бесспорно, можно рассматривать обычай как культурно-правовой феномен, играющий важнейшую роль в регулятивной системе государства.

Данному юридическому источнику  присуще ряд характерных черт, которые отражают полноту правового обычая и определяют различия между другими нормативными источниками. Формальная определенность- это черта, которая определяет содержание ,устанавливает последствия его применения  лицами на которых, распространяется правовой обычай. Устный характер, особенность которая отличает от других источников права, выражается в сознании народа, нации и передается из поколения в поколение именно в устной форме. Продолжительность существования -обязательное условие для обычая, по тому как процесс формирования идет поступательно и крайне необходимо обеспечить этот путь с момента возникновения, чтобы в в последующем обычай обрел силу. Локальный характер, его действие присуще в определенной местности, распространяется, как правило, на небольшой территории и круг лиц, является традицией данного населения. Санкционированность государством -  исходит чаще всего от государства, для реального применения обычая.

Таким образом, можно сделать анализ достоинства и недостатков обычая. Выражается доступным для всех языком, возникает не по воли государства, а народа, в силу этого полнее выражается его потребности, высокий уровень добровольного исполнения(т.к. сложилось в результате многократного повторения)- это, несомненно носит положительный характер. К недостатком относится некая неопределенность, поскольку не имеет письменного закрепления в нормах права.

Источником возникновения обычая признается общество, а государство выполняет по отношению к нему оценочные действия. Органы государственной власти оценивают содержание обычных норм на предмет их соответствия требованиям закона, в зависимости от государственного органа, который осуществляет санкционирование. Выделяют несколько путей: 1)законодательным органом путем отсылки к правовому обычаю и связи с конкретными отношениями; 2)судебными органами без разрешения законодателя и судебными органами определенного порядка разрешения дел, сложившегося в обыкновение судебной практики.

Правовой обычай отличается определенность правила, непрерывным и единообразным характером его соблюдения. Чаще всего нормы правового обычая выражаются в афоризмах, поговорках и народных пословицах. Он закрепляет то, что сложилось в результате общественной практики. Правовой обычай может отражать, расовую и религиозную нетерпимость, исторически сложившееся неравноправие полов или ,быть может, обывательские предрассудки. Такие обычаи , как правило ,запрещаются государством, исключительно, в целях социальной безопасности и личного благополучия граждан.

В системе международного законодательства правовой обычай имеет ведущее место, потому как  исторически сложилось, что  не существует единого «надгосударственного» регулятора. В ст.38 Статута Международного суда (Сан-франциско,1945) говорится о следующих характеристиках: легитимность, длительность применения, общий характер и тождественность. Под тождественностью следует понимать идентичность порядка деятельности в тех или иных обстоятельствах, общий характер- отнесение к многократно встречающимся ситуациях, под легитимностью- отсутствие разногласий по правоприменению. Именно эти черты, с помощью которых признается место правового обычая в системе правового регулирования в международной практике [4] .

Таким образом, правовой обычай представляет собой санкционированное в прямой или косвенной форме государством правило поведения, , на который сделана ссылка в соответствующей статье нормативного правового акта без приведения его содержания и применение которого обеспечивается государством. Он является одним из древнейших и одним из важнейших для ранних правовых систем источников. Обычай считается по праву формой выражения, форму, в которой содержится правового решение государства.

Список литературы:

1. «Конституция Российской Федерации» (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от, от 05.02.2014 N 2-ФКЗ ) // «Собрание законодательства РФ», 14.04.2014, № 15.
2. Гражданский кодекс Российской Федерации, СПб, «Издательский дом Герда», 2002, ст.5.
3. Понятие обычая в современной науке: подходы, традиции, проблемы (на материалах юридической и этнологической наук) // Электронный ресурс: https://tigp/wordpress.com/2010/11/30/
4. "Устав Организации Объединенных Наций" (Вместе с "Правилами процедуры Генеральной Ассамблеи") (Принят в г. Сан-Франциско 26.06.1945) (Правила с изм. и доп. от 31.12.1978) // Электронный ресурс: http://dokipedia.ru/document/5179522