СООТНОШЕНИЕ ОБЫЧНОГО И ПРЕЦЕДЕНТНОГО ПРАВА

Следуя тезису о многовидности классификации правовых норм, можно указать еще на одно разделение правовой материи кроме статутного и обычного права на прецедентное право. Начальный этап разработки проблем прецедентного права предопределил тот факт, что отечественная юриспруденция на базе сравнительно-правовых исследований восприняла определение этого правового явления, встречающееся в работах зарубежных авторов, где «прецедентное право понимается как система норм и принципов, созданных и применяемых судьями в процессе вынесения решений» [4, с. 42]. Характеризуя прецедент как форму права, можно взглянуть на английское право как классический образец прецедентого права. В отличие от других правовых семей, где прецедент не играет заметной роли, а точнее - не доминирует среди источников права, и где судья при вынесении решения может учитывать, а может и не учитывать нормы и принципы прецедентного права, в англосаксонской правовой семье все обстоит как раз наоборот.

Обязанность судей строго следовать требованиям прецедентного права вытекает из различных формально-юридических источников, главным из которых является доктрина прецедента, или правила применения прецедента, как ее нередко называют. В основе ее лежат определенные положения и принципы, выработанные многовековой судебной практикой Англии, являющиеся основой конструкции, базовой доктриной прецедента. Среди них традиционным для системы общего права и наиболее важным является принцип обязательности («принудительности») прецедента, В Англии он окончательно установился лишь в начале XIX в., когда была создана более четкая судебная система, а также подготовлены и изданы квалифицированные сборники прецедентов, наконец, когда ощутимо сказалось влияние на общее право легалистской тенденции, выраженной во Франции школой экзегезов. В США, Канаде, Австрии и других странах общего права этот принцип закрепился значительно позднее. К тому же требования, предъявляемые к нему в этих странах, являются менее жесткими.

Самое общее представление об английской доктрине судебного прецедента сводится, по мнению исследователей, к тому, что «каждый суд обязан последовать решению более высокого по положению суда, а апелляционные суды (кроме Палаты лордов) связаны своими прежними решениями.

В более развернутом виде правила применения прецедента выглядят следующим образом, будучи сведенными к трем «достаточно простым положениям»:

• решения, вынесенные Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех без исключения судов;

• решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех нижестоящих судов (кроме уголовного права) для самого этого суда;

• решения, принятые Высоким судом, обязательны для низших судов и, «не будучи строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда и Судом Короны».

В случае если судья «упорно и недвусмысленно уклоняется от соблюдения прецедентов, на которые он обязан сослаться в силу множества решений других судей, вполне возможно, что будут приняты меры к освобождению его от занимаемой должности» [1, с. 15].

По замечанию профессора Оксфордского университета Р. Кросса, «сугубо принудительный» характер «доктрины прецедента» в Англии, например, как раз и заключается именно в том, что английские судьи «нередко обязаны следовать более ранее принятому решению даже в тех случаях, когда имеются достаточно убедительные доводы, которые в иных обстоятельствах позволили бы не делать этого». Конечно, оговаривается автор, было бы ошибкой полагать, что судьи выполняют свои обязанности действовать под давлением столь решительных санкций. Но тем не менее угроза применения такого рода санкций к судьям, отступающим от требований прецедентного права всегда существует [1, с.16]. Данные положения претерпели изменения только с 1966 г., когда Палата лордов, будучи до этого строго связанной, как и все другие судебные органы, своими собственными решениями - прецедентами, по заявлению лорда-канцлера отказалась следовать им в будущем. Правда при этом была сделана оговорка относительно того, что такого рода «исключения» из принципа state decisis не будут распространяться на все решения Палаты лордов и будут «использоваться достаточно умерено».

Принцип обязательности является одним из важнейших, но далеко не исчерпывающих содержание доктрины (или правил) применения прецедента, принципов. Существует целый ряд других, исторически сложившихся и составляющих ее содержание положений и принципов. Среди них можно указать на положение, которому в теории и практике прецедентного права придается особое значение. Это принцип, согласно которому «при отправлении правосудия следует исходить из того, что сходные дела должны решаться сходным образом». Как правило, его называют «основным принципом, который должен соблюдаться при отправлении правосудия». При этом презюмируется, что «нет ни одного суда, где судья не был бы склонен решить дело точно так как было решено аналогичное дело другим судьей». [4, с. 30]

В литературе предприняты попытки выявить точки соприкосновения обычного права и судебного прецедента. Как известно, в эпоху формирования первых государств изначальной основой деятельности органов власти, особенно судебных органов, было обычное право. В это время широко практиковалась рецепция элементов обычного права путем санкционирования каким-либо органом государства определенных обычных норм.

Отмечая роль и значение обычного права в этом процессе, можно сказать, что возникновение и формирование прецедентного права как самостоятельной формы права было обусловлено институциональной и широкой нормативной рецепцией элементов обычного права. Институциональное взаимодействие обычного и прецедентного права изначально выражалось в укреплении и обособлении прежде обычной (обычно-правовой) судебной практики и обретении судебными учреждениями принципиально новой, ведущей (решающей) роли в социально-правовой жизни данного сообщества Содержательно-нормативная рецепция первоначально сводилась, как правило, к широкому заимствованию обычных норм.

Признание обычного права судами обуславливает использование (заимствование) определенных обычно-правовых идей, норм и институтов в прецедентом праве (рецепция). Возможно также допущение автономного функционирования (элементов) обычного права (легализация), хотя судебные органы чаще всего ограничивает действие обычного права определенными условиями. Можно говорить и о такой форме взаимодействия прецедентного права и обычного права, когда какое-либо решение судебных органов становится обычной, т.е. формально утрачивая официальный правовой статус, определенное время продолжает оставаться правовой фактически (обратная рецепция). Таким образом, возможны, по крайней мере, такие формы взаимодействия прецедентного и обычного права, как рецепция и легализация.

Исследователи, как правило, выделяют две формы санкционирования судебными органами обычных норм (обычного права): фиксирующее и отсылочное. При фиксирующем санкционировании содержание обычной нормы формулируется (фиксируется) в каком-либо решении судьи, порождая таким образом доктрину прецедента В этом случае взаимодействие обычного и прецедентного права ограничивается восприятием официальным правом какой-либо совокупности обычных норм с необходимой их адаптацией. Санкционированные таким путем обычные нормы функционируют и развиваются в дальнейшем как судебный прецедент. Об отсылочном санкционировании можно говорить, когда в определенном правовом решении судьи содержится ссылка (отсылка) на обычное право либо, как правило, на какой-нибудь обычай, которым необходимо или возможно руководствоваться в указанных случаях. Отсылка не определяет сути или содержания обычных норм, поэтому, на наш взгляд, в таких случаях, когда допускается легальное автономное функционирование (элементов) обычного права в пределах, установленных законодательством, речь идет о легализации обычного права. По итогам приведенных данных многие ученые считают, что соприкосновение между обычным и прецедентным правом все таки кроется в придании обычным нормам юридической силы, где обычное право действует только оформившись в решении судебных органов. И были случаи, когда роль и значение обычных норм в общественных отношениях ограничивались или наоборот авторитет данных норм поддерживался органами суда, и могла в любой момент изменена в связи с рассмотрением нового дела.

Обратившись к истории обычного права казахов, можно отметить, что в степи существовали и были известны три основных способа санкционирования обычных норм, а именно посредством: 1) административного акта; 2) судебного решения; 3) закона (законодательного акта). Из приведенных выше форм фиксации обычных норм основная роль в казахском обществе отводилась второму способу. Раздельное рассмотрение обычного и прецедентного права в кочевом социуме логически возможно в порядке научной абстракции, в целях удобства исследования. В реальной же действительности они переплетались друг с другом, где иногда бесформенное содержание обычного права с помощью органов правосудия заполнялось определенным содержанием.

Судебная практика которая получила развитие в казахском обычном праве, конечно, не есть, самостоятельный вид права или даже «классический вариант» прецедентного права Оно явление совсем иного порядка - это ряд человеческих действий, поступков по осуществлению правосудия. Судебная практика не создавала правовых норм в сферах, не охваченных правовым регулированием, сколько детализировала обычные нормы, определяла приоритетность их действия. Подлежащие действия, решения судей или судов являлись внешними проявлениями обычного права. Хотя они и вызывались правовыми мнениями судей, но не выходили за определенные рамки и являлись проявлениями обычного права, так как судьи руководствовались народными обычаями и устоявшимися традициями. Ведь из множества тысяч судебных решений, вызывающих прецедентное право, лишь единичные решения получали значение нормативных фактов в обычном праве. Формирование элементов обычного права - это не единичный, кратковременный акт, а длительный творческий процесс, который создается не одним, а множеством судебных решений. Только в результате рассмотрения целой цепочки аналогичных дел и соответствующих решений судьи определяются в своем выборе о том, что считать общим принципом или нормой, которые при рассмотрении последующих дел нужно дальше развивать и соблюдать, а что не следует считать таковыми.

Таким образом, можно сказать, что правило прецедента в обычном праве не стали необходимостью. Его обязательность в юридическом плане мало чем отличалась от добровольного восприятия судьями доктрин, выдвинутых их предшественниками. По существу, это скорее вопрос, зависящий от различных обстоятельств. Так, в отличие от прецедента, в обычном праве не получил развитие принцип «распространения последствий прецедентов на состоявшиеся дела». Судьи в обычном праве не считают себя безусловно связанными своими прошлыми решениями. Руководствуясь теми или иными соображениями, последние могут самостоятельно решать вопрос об отторжении любого прецедента. Кроме того, исторически сложившиеся множество изолированных юрисдикции отдельных родов и племен, где каждый судебный орган, сами по себе, независимо друг от друга, определял отношение к прецеденту и тем самым вырабатывал свои особые правила его применения.

Характерные особенности судебной практики обычного права, отличающие его от прецедентного, были выделены в работе Н.С. Ахметовой, где главным их отличительным признаком считалась судебная децентрализация [5, с. 30-31]. В обычно-правовой судебной практике отсутствовала какая-либо иерархия, все суды и судьи были юридически равны, а значит, все выносимые ими решения обладали равной юридической силой. Это положение нарушало «принцип обязательности» являющейся основным краеугольным камнем доктрины судебного прецедента. Обычное судебное решение в качестве прецедента всегда имело лишь убеждающую силу для любого судьи при решении им сходного дела в последующем. Значимость такого решения определялось лишь убедительностью (обоснованностью) и авторитетом судьи. И как заметил автор, прецедентное право как таковое начало складываться в Казахстане только со второй половины XIX в., когда решения судей начали записываться в специальные кодексы - ереже. Поскольку отечественная правовая система поныне основа­на преимущественно на разрешительном типе регулирования, ранее суды практически не могли легально применять обычные нормы. Теперь же в связи с недавней частичной легализацией обычного пра­ва законодательные рамки его применения в значительной степени расширены. Учитывая ограниченность статутного регулирования в определённых сферах социальной жизни, не говоря уже о возможных противоречиях и лакунах в законодательстве, непростительным упу­щением был бы отказ от иных, нередко более эффективных форм и способов регуляции. Кроме того, очевидно, что органы правосудия, несмотря на пробелы и недостатки в законодательстве, должны в необходимых случаях принимать правовые, т.е. по существу спра­ведливые, решения [6, с. 43]. Р. Давид писал, что ничто не мешает призна­нию наряду с законом и других не менее важных источников права, в частности, обычая: “...естественно и даже необходимо учитывать обычное поведение людей, чтобы установить то, что объективно счи­тается в обществе справедливым” [5,с. 95]. Однако, имея в виду негативный потенциал обычного права, безусловно, нельзя допускать использо­вания обычных норм, противоречащих разуму, справедливости и иным общим принципам права [6, с. 43]. Поскольку применение обычных норм органами правосудия Рес­публики ныне в определённой мере допускается законодателем, не­избежно возникает Проблема установления и использования обыч­ных норм в судебной практике. По мнению Г.М. Даниленко, нет не­обходимости разрабатывать национальную доктрину (методику) установления обычая (обычного права), которая принципиально отличалась бы от ныне принятой в международном праве, так как это, скорее всего, вызовет разнобой в международной практике. Можно и нужно поэтому использовать соответствующую международно-правовую доктрину [3, с. 46].

Подводя итоги, все-таки можно сказать, что за судом находится функция созидания, вне которого функционирование обычных норм весьма затруднительно, поскольку обычай, сложившийся вне суда, выработанный в отношениях между членами социума и регулирующий их, не может остаться без влияния на судебные решения. Иными словами, судебное решение применяло нормы, выработанные в обществе, т.е. конструируется предпосылка для признания взаимовлияния судебной практики и норм, институтов обычного права в качестве основных источников обычного права Так или иначе, к ранее бытовавшему взгляду на обычное право присоединяется творческое начало судебной деятельности, где оно приобретает новое звучание - обстоятельство, детерминирующее еще один концептуальный вывод: судебное решение, опирающееся на обычно-правовую норму и воплощенное в обычное право, приобретает по отношению к последнему первичную форму, что наблюдается из истории Казахстана.

Список литературы:

1. А.Цихоцкий. Прецедентное право как реальная объективность.// Научные труды Әділет.№ 1. 2000.
2. Давид Рене. Основные правовые системы современности., М., 1997. – 400 с.
3. Даниленко Г.М. Обычай в современном международном праве., М., 1998. – 375 с.
4. Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. -254 с.
5. Н.С. Ахметова. Право кочевого казахского общества. Караганда, 2007.
6. Шершеневич Г.Ф.  Учебник русского гражданского права. М., 1911. – 418 с.