ДОГОВОР АУТСОРСИНГА КАК ПУБЛИЧНЫЙ ДОГОВОР

Договор аутсорсинга является гражданско-правовым договором, заключаемым между автономными и равными субъектами, предметом которого являются имущественные отношения. Договор аутсорсинга характеризуется как договор: (1) взаимный (он двусторонне обязывающий), (2) консенсуальный, (3) возмездный, (4) длящийся, (5) заключаемый в предпринимательской (хозяйственной) сфере [2, с. 16]. При этом отношения по аутсорсингу могут опосредоваться самыми различными гражданско-правовыми договорами - договорами страхования, поставки, возмездного оказания услуг и т.д.

Интерес также представляет исследование вопроса о возможности отнесения договора аутсорсинга к разновидности договора публичного. Рассматривая вопрос правового регулирования договора возмездного оказания услуг, следует отметить, что гл. 39 ГК РФ не содержит прямого указания на публичный характер отдельных видов договоров, однако ст. 426 ГК РФ прямо называет публичными договоры об оказании услуг связи, туристических, медицинских и гостиничных услуг. По мнению Л.Б. Ситдиковой, упоминание в ст. 783 ГК РФ о возможности применения общих положений о подряде и бытовом подряде также свидетельствует о том, что на некоторые виды договоров оказания услуг должен распространяться режим публичного договора [10, с. 37].

Исследование феномена публичного договора необходимо осуществлять через призму соотношения данной правовой конструкции с одним из основополагающих принципов гражданского права – принципом свободы договора.

За последние десятилетия в нашей стране произошли кардинальные изменения, прежде всего общественных отношений, что способствовало формированию свободного экономического пространства и развитию рынка конкурентоспособных товаров и услуг. Дальнейшее отражение правового реформирования нашло свое отражение в становлении и развитии основных принципов гражданского права, одним из которых является возможность свободно избирать своего партнера и определять условия заключаемой сделки. Статья 421 ГК РФ определяет, что как граждане, так и юридические лица свободны в заключении договора - понуждение к заключению договора не допускается.

Свобода договора в условиях цивилизованного рынка подчинена также общему правилу, согласно которому запрещается использовать право в целях ограничения конкуренции и злоупотребления доминирующим положением.

Однако свобода договора не исключает установления в некоторых случаях обязанности его заключить, если он относится к числу публичных. Публичный договор является новеллой российского гражданского законодательства и с социальных позиций может рассматриваться «…как отражение идеи о социализации гражданского права, проявляющейся в данном случае в закреплении положений о защите слабой стороны договорных отношений» [6, с. 19].

Несмотря на то, что положениям о публичном договоре уже почти 20 лет, правоприменительная практика не является единообразной, в частности, в связи с тем, что публичным может признаваться любой договор, который ГК РФ прямо таковым не именует. У арбитражных судов и судов общей юрисдикции возникает немало вопросов, связанных с отнесением тех или иных договорных конструкций к категории публичных. Доктринальное толкование также не является однозначным, начиная с характеристики квалифицирующих признаков публичного договора. К числу таковых обычно относят: особый субъектный состав договора (коммерческая организация и потребитель), характер осуществляемой коммерческой организацией деятельности [1, с. 14]. Иногда к ним добавляют еще и такие признаки, как обязанность для коммерческой организации заключить договор с любым обратившимся к ней лицом и одинаковость условий для всех потребителей [7, с. 10]. По нашему мнению, вторая группа признаков отражает последствия уже состоявшегося договора и в ряде случаев они не смогут помочь в определении правовой природы спорного договора [9, с. 13].

Таким образом, для квалификации любого договора (в том числе договора аутсорсинга) как публичного, требуется проанализировать особенности субъектного состава соответствующих отношений и характер деятельности, осуществляемой субъектом предпринимательской деятельности.

В качестве субъектов публичного договора выступают потребитель и коммерческая организация (ст. 426 ГК РФ). Возражений по поводу того, что контрагентом потребителя в рассматриваемых отношениях выступают наряду с коммерческими организациями также и индивидуальные предприниматели, в настоящее время в литературе не встретишь. Такое единодушие авторов базируется на положении п. 3 ст. 23 ГК РФ, в соответствии с которым к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, применяются нормы, регулирующие деятельность коммерческих организаций.

Кроме того, следует поддержать позицию авторов, которые указывают на необходимость распространения режима публичного договора и на некоммерческие организации, которые по характеру осуществляемой деятельности должны заключать договоры с любым обратившимся лицом [4, с. 14]. И это логично, поскольку некоммерческая организация вправе в рамках специальной правосубъектности осуществлять предпринимательскую деятельность.

Контрагентом коммерческой организации в рамках публичного договора выступает потребитель. В соответствии с Законом РФ от 07.02.1992 г. № 2300-1 «О защите потребителей», потребителем может быть только гражданин. Однако толкование п. 1 ст. 426 ГК РФ, позволяет утверждать, что потребителем в рамках публичного договора может выступать в том числе и юридическое лицо.

По данному вопросу ученые неоднократно высказывали различные точки зрения. Так, М.Н. Илюшина отмечает, что «применение ст. 426 ГК РФ в принципе возможно независимо от того, противостоит ли коммерческой организации в качестве потребителя гражданин или также и юридическое лицо» [3, с. 23]. Развивая свою позицию, в продолжение сказанному автор указывает на то, что в публичном договоре вмешательство государства является многоцелевым. На первый план при таком вмешательстве прежде всего выступает цель - защита слабой стороны физического лица. Аналогичной точки зрения придерживается и А. Хвощинский. Исследуя институт публичного договора в российском праве, вышеприведенный автор считает, что «представляется совершенно необоснованным решение вопроса об отнесении договора к числу публичных на основании того, является ли обратившееся к публичному коммерсанту лицо физическим или юридическим», при этом делая вывод, что «при определении критериев применения специальных правил, отступающих от принципа свободы договора и предоставляющих особые гарантии прав слабой стороны, основное внимание должно быть уделено не правовой природе такой стороны как субъекта права (физическое лицо, юридическое лицо, организационно-правовая форма и т.п.), а оценке условий и целей его участия в торговом обороте в целом и в данной конкретной сделке, в частности, оценке того, является ли он случайным или профессиональным участником торговых отношений, в которые он вступает» [12, с. 4]. Здесь автор акцентирует внимание на цели деятельности участников в торговом обороте при заключении сделки.

Учитывая, что целью распространения режима публичного договора на отдельные его виды является защита слабой стороны в организационно-правовом отношении, то, по нашему мнению, следовало бы расширить субъектный состав. Е.А. Мищенко также полагает, что «гражданин как лицо, наиболее уязвимое в правовых отношениях, возникающих при заключении договора об оказании информационных услуг, безусловно нуждается в дополнительных гарантиях своих прав» [8, с. 27]. Вместе с тем следует признать, что юридическое лицо (некоммерческая организация), заказывающее услуги аутсорсинга для нужд, не связанных с предпринимательской деятельностью, которое хотя и является профессионалом в своей сфере деятельности, но не обладает всей полнотой знаний в сфере услуг аутсорсинга, также выступает в качестве потребителя.

Несмотря на относительную новизну категории «слабая сторона договора» и отсутствие единства мнений по данному вопросу, в литературе вполне обоснованно вычленяется в качестве одного из аспектов данного понятия неравенство в социальном и имущественном положении, а также экономическая зависимость одного субъекта от другого. Так, Д.В. Славецкий приходит к справедливому выводу о том, что понятие «слабая сторона договора» не является надуманным, а указывает на «объективно существующее фактическое неравенство в возможностях отдельных субъектов по созданию и воздействию на динамику договорных отношений» [11, с. 3]. Любое лицо (физическое или юридическое), обращающееся в целях, не связанных с предпринимательской деятельностью, к предпринимателю, систематически осуществляющему продажу товаров, выполнение работ и оказание услуг, обладает значительно меньшими опытом, квалификацией и профессиональными навыками, а потому нуждается в компенсации своего «слабого» положения.

Следовательно, более всего отвечающим целям института публичного договора является признание в качестве контрагента коммерческой организации в публичном договоре «каждого, кто обратится в целях, не связанных с предпринимательской деятельностью». При внесении такого указания в ст. 426 ГК РФ оно будет охватывать собой любых субъектов (как физических, так и юридических лиц) во всех случаях, когда, вступая в гражданские правоотношения, они могли бы испытывать на себе неблагоприятные последствия своей экономической, профессиональной и т.п. «слабости» [5, с. 29]. При этом гарантии, предусмотренные законодателем, будут распространяться только на потребителя в смысле, придаваемом ему данным актом. По этой причине в целях устранения двусмысленности мы предлагаем не использовать термин «потребитель» в ст. 426 ГК РФ, заменив его термином «каждый обратившийся в целях, не связанных с предпринимательской деятельностью».

Таким образом, мы считаем целесообразным распространять режим ст. 426 ГК РФ на правоотношения, в которых с одной стороны выступает лицо, систематически занимающееся предпринимательской деятельностью, а с другой - лицо, обращающееся в непредпринимательских целях, поскольку именно в таких случаях имеет место экономическое, профессиональное и т.п. неравенство, требующее компенсации законодательными мерами.

Исходя из изложенного, считаем возможным распространить режим публичного договора на отношения, возникающие в связи с заключением и исполнением договора аутсорсинга, поскольку: во-первых, деятельность аутсорсинговых компаний – это особый вид профессиональной деятельности; во-вторых, услуги аутсорсинга могут оказываться любыми субъектами экономической деятельности, независимо от организационно-правовой формы; в-третьих, потребителем услуги аутсорсинга, могут являться любые субъекты гражданского права (физические, юридические лица, публичные образования), заказывающие услугу не для предпринимательских целей.

Список литературы:

1. Веремеева О.В. О специфике публичных договоров в финансовом праве: некоторые вопросы теории и практики // Финансовое право. - 2019. - № 6. - С. 13-16.
2. Ещенко И.А. Договор аутсорсинга в гражданском праве: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - М., 2009. – 28 с.
3. Илюшина М.Н. Институт публичного договора в гражданском законодательстве: современное состояние // Юстиция. 2016. № 1. С. 20-27.
4. Калашникова Г.А. Публичный договор: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - Краснодар, 2002. – 25 с.
5. Левченко О.С. К вопросу о сторонах публичного договора // Законодательство и экономика. - 2008. - № 6.  -  С. 27-31.
6. Левченко О.С. Конструкция публичного договора: постановка проблемы // Общество и право. - 2008. - № 3. - С. 18-21.
7. Макаров О.В. Публичность и публичный договор в гражданском праве // Российская юстиция. - 2017. - № 10. - С. 9-11.
8. Мищенко Е.А. Публичный договор бытового подряда // Юрист. - 2003. - № 7. - С. 25-28.
9. Савельев А.И. Применение судами норм Гражданского кодекса РФ о публичных договорах // Вестник гражданского права. - 2009. - № 4. - C. 11-15.
10. Ситдикова Л.Б. Вопросы публичности и присоединения в договоре возмездного оказания информационных и консультационных услуг // Российский судья. - 2008. - № 9. - С. 36-39.
11. Славецкий Д.В. Принцип защиты слабой стороны гражданско-правового договора: автореф. дис. … канд. юрид. наук. - Самара, 2004. – 26 с.
12. Хвощинский А. Публичный договор: защита частного интереса? // Бизнес-адвокат. - 2000. - № 9. - С. 3-5.