ОБЫЧАИ КАК ИСТОЧНИКИ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ В СФЕРЕ ВНЕШНЕЙ ТОРГОВЛИ

CUSTOMS AS SOURCES OF LEGAL REGULATION IN THE SPHERE OF FOREIGN TRADE

Kostyleva Violetta Alexandrovna,

bachelor of science in law Private educational institution of higher education "Institute of international law and Economics named after A. S. Griboyedov",

Russia, Moscow

АННОТАЦИЯ

В статье рассматривается обычай и другие схожие юридические конструкции, даётся общая характеристика категории «обычай», проводятся разграничения от других схожих категорий «правовой обычай», «обыкновения», «обычаи делового оборота» «деловые обыкновения».

ABSTRACT

The article considers the custom and other similar legal constructions, gives a General characteristic of the category «custom», differentiates from other similar categories «legal custom», «customs», «business customs» «business customs».

Ключевые слова: обычай, правовой обычай, обыкновения, деловые обыкновения, обычаи делового оборота, торговые обыкновения, деловые обыкновения, обычай международной торговли, lex mercatoria, Инкотермс.

Keywords: custom, legal custom, usages, business usages, business usages, trade usages, business usages, international trade usages, lex mercatoria, Incoterms.

Юридическое значение правового обычая, является малоизученной проблемой и в рамках отраслевых наук вызывает споры научной общественности.

В настоящее время под правовым обычаем, понимают санкционированное и охраняемое государством правило поведения, которое сложилось в результате его фактического применения в течение длительного времени.

Ключевой особенностью правовых обычаев является то, что они прямо не устанавливаются нормами права, однако нормы права могут отсылать к ним.

Отсутствие единства в подходе к обычным правилам в законодательстве, судебно-арбитражной практике и доктрине разных стран проявляется и при использовании различных терминов для их обозначения.

Обычаи рассматривают в качестве диспозитивной нормы права, поэтому стороны могут от него отступить, в отличие от нормативно-правовых норм. Наиболее часто обычаи применяются в ситуациях, где в этой области в законодательстве имеется пробел, не согласованный сторонами.

В качестве обычая суд может применить опубликованные примерные условия договоров, даже если в договоре нет отсылки к ним. При этом примерные условия должны отвечать требованиям, установленным ст. 5 и п. 5 ст. 421 ГК РФ (п. 2 ст. 427 ГК РФ)[1].

Суд не может знать все существующие обычаи. Так что сторона, которая ссылается на обычай, должна быть готова к тому, что ей придется доказывать сам факт существования такого обычая, а также его содержание. Иными словами обязанность по доказыванию существования обычая возлагается на сторону, которая на него ссылается.

На наш взгляд суды могут и самостоятельно устанавливать существование и содержание обычаев, поскольку обладают для этого необходимыми средствами, которыми зачастую не обладает заинтересованная сторона. Поэтому мы считаем, что правильно говорить лишь о помощи суду со стороны истца либо ответчика, а не о бремени доказывания существования обычая

В литературе иногда отмечается, что к обычаям делового оборота относятся также торговые или деловые обыкновения.

По нашему мнению термин «деловое обыкновение» можно расценивать как разновидность обыкновения в целом, сфера действия которого ограничена особенностями частного и международного частного права.

На наш взгляд отождествлять обычаи делового оборота и деловые обыкновения не состоятельно. Ведь, обычай делового оборота юридически обязателен, а его нарушение влечет меры юридической ответственности; деловое обыкновение можно рассматривать как распространенную, но не обязательную для сторон правоотношения практику.

Хотелось бы отметить, что разграничение обычаев делового оборота и деловых обыкновений имеет не только теоретическое, но и практическое значение. Отнесение или не отнесение какого-либо правила поведения, носящего привычный, повторяющийся характер, к обычаям или обыкновениям влияет на процесс доказывания и в конечном итоге – на порядок деятельности суда, применяющего конкретное, правило поведения, сложившееся, широко применяемое, но, как правило, нигде не зафиксированное. Установление существования обычая – вопрос права, а, следовательно, входит в обязанности суда. Неправильное применение обычая делового оборота по общему правилу должно влечь отмену решения арбитражного суда в апелляционной, кассационной инстанциях. Наличие делового обыкновения, его содержание, порядок применения – вопрос факта, т.е. подлежит доказыванию сторонами. Недоказанность наличия и/или содержания обыкновения заинтересованной стороной влечет неприменение его судом и невозможность ссылаться на него в итоговом судебном акте по конкретному гражданскому делу.

Бесспорно, по мнению большинства авторов, одним из источников негосударственного регулирования внешнеэкономических сделок, являются обычаи международной торговой (международной торговли оборота) или международные торговые обычаи.

Следует отметить, что эти термины, как правило, рассматриваются синонимичными друг к другу и имеют одинаковое смысловую нагрузку.

С учетом вышеизложенного было бы предпочтительно использовать термин «обычай международной торговли» в качестве термина, содержащего смысловую нагрузку, отличную от денотата международно-правовых обычаев, складывающихся в процессе осуществления внешнеторговой деятельности между государствами и другими субъектами международного права, т.е. «международных торговых обычаев».

Если и устанавливать синонимический ряд для этого термина, то в этом ряду, согласно нашей позиции, должен быть «обычай международного торгового оборота», «обычай международного делового оборота».

Во всех областях торговли постепенно формируются торговые обычаи. В области международной торговли эти обычаи со временем приобрели международное значение.

Стоит отметить, что универсальной классификации обычаев международной торговли не существует.

В. А. Канашевский предлагает подразделить обычаи международной торговли по следующему диапазону: «1) обычаи в сфере внешнеторговой поставки; 2) обычаи в сфере торгового мореплавания; 3) обычаи в сфере международных расчетов и 4) обычаи в сфере международного торгового страхования»[2]. Данная классификация на наш взгляд наиболее понятийно проста и применимая на практике.

В соответствии с положениями МТП торговые обычаи подразделяется на нормативные, договорные и фактические. Нормативные торговые обычаи имеют такую же юридическую силу, как и другие правовые нормы, которые обычно содержатся в международных договорах, ставших неотъемлемой частью национальных правовых систем (в первую очередь путем оказания влияния на развитие общеобязательных правовых норм в некоторых странах) и поэтому являются юридически обязательными. Напротив, международный нормативный обычай является признанным международным сообществом принципом, который коренится в коммерческом праве.

В международных торговых обычаях важную роль играют элемент территории или области. Некоторые международные торговые обычаи известны только на территории, например, в Европейском Союзе или в странах, основанных на правовой системе арабского права (например, запрет на проценты). В связи с этим можно говорить о местных торговых обычаях, которые распространяются только на ограниченную конкретную территорию (например, в одном или нескольких регионах, на конкретном рынке или бирже). Следующий уровень - это международные торговые обычаи, которые применяется к территории конкретной страны в целом.

Международные торговые обычаи можно разделить на сформированные и несформированныме торговые обычаи. Несформированные торговые обычаи можно описать как торговые обычаи. Это обычаи сформированные на практике, без искусственных изменений какого-либо института.

Сформулированные торговые обычаи впоследствии формализуются. Это означает, что международная организация зафиксировала торговую практику (обычаи) и объединила их в единое целое. Примером может служить набор правил Инкотермс, которые широко используются и обычно упоминаются в договорах. В качестве другого примера следует привести условные FIDIC, RAFTD или UCP.

Сложность международных торговых отношений приводит к формированию особой отрасли в теории международного права - lex mercatoria.

В Средние века в Европе существовало общее обычное торговое право (Merchant Law, lex mercatoria), которое считалось частью международного права правоприменителями той эпохи - в истинном смысле этого слова.

В наше время теоретическое понимание lex mercatoria, как правило, представляет собой все национальное и международное регулирование внешнеэкономических операций или свод правил, регулирующих международные торговые операции независимо от национальной правовой системы, определяемый как транснациональное (К. Шмиттофф), вненациональное (Ф. Фушар) право[3].

На данный момент юридическая наука еще не выработала общепринятого определения понятия «lex mercatoria», которое будет учитывать все мнения и идеи. Это является следствием неоднозначности и неоднозначности понятия феномена lex mercatoria, которое не укладывается в рамки традиционных правовых понятий, поскольку в нем отсутствуют обязательные нормы.

Список литературы:

1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 18.07.2019 03.08.2019) / Собрание законодательства РФ, 05.12.1994, N 32, ст. 3301
2. Вельяминов Г.М. Международное право: опыты. – М.: Статут, 2015. – 1006 с.
3. Канашевский В.А. Международный торговый обычай и его место в правовой системе Российской Федерации // Журнал российского права. 2003. № 8. С. 130-135.