РАЗВИТИЕ ИНСТИТУТА АДМИНИСТРАТИВНО-ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ИНВЕСТИЦИОННОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В ЦИФРОВОЙ ЭКОНОМИКЕ СОВРЕМЕННОЙ РОССИИ

АННОТАЦИЯ

В настоящей статье рассматриваются основные подходы к правовому регулированию ICO и оборота токенов как инструментов инвестиционной деятельности. Основной акцент сделан на юридической квалификации токенов, криптовалют и процедуры ICO. Автор статьи освещает проблему административно-правового регулирования оборота, эмиссии токенов в инвестиционной сфере, который в итоге приходит к выводу о необходимости введения института лицензирования деятельности по эмиссии токенов.

Ключевые слова: инвестиционная деятельность, токены, механизм административно-правового регулирования.

Глобальные процессы цифровизации всех сфер общественной жизни предопределяют тенденции появления в экономике новых инструментов, направленных на оптимизацию производственных процессов, издержек и извлечение максимальной прибыли либо иного полезного эффекта.  Сегодня масса экономических процессов моделируется, обслуживается и эксплуатируется на основе новых принципов управления, основу которых составляют цифровые инновации: распределенные реестры; массивы больших данных; новые методы анализа и математического моделирования. На данный момент можно констатировать о переходе экономики в новую «цифровую» реальность, в которой применение старого юридического инструментария в целях правового регулирования оказывается неэффективным.

Инвестиционная сфера так же подвержена общим тенденциям «цифровизации», примером проявления которых является использование в инвестиционной деятельности таких инструментов как ICO, краудфандинг - методы привлечения инвестиций, а также криптовалюта в качестве объекта инвестирования. Стоит отметить, что опыт использования компаниями цифровых технологий (ICO, краудфандинг) в процессе привлечения денежных средств довольно успешен. Так, согласно данным ICOMarketStatsс 2014 г. компании привлекли инвестиции в размере 11,4 млрд. долл. посредством процедуры ICO. Вместе с тем в виду отсутствия развитого законодательства, регулировавшего оборот токенов, находит свое проявление различного рода злоупотребления. Согласно статистическим данным вышеупомянутого издания  ICO Market Stats общая сумма денежных средств, вложенных в «мошеннические» ICO,составило 851 млн. долл.

На основании изложенного, актуальным становится вопрос разработки юридического инструментария и принятия законодательства, регулировавшего проведения ICO и краудфандинга в современной России.

На современном этапе развития России можно констатировать, что многочисленные дискуссии о выбираемой политике государства в отношении криптовалют и токенов находятся на завершающем этапе. Государство идет по пути регулирования оборота цифровых активов, нежели их запрета. Свидетельством этому является принятие Госдумой Федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации» от 18.03.2019 № 34-ФЗ, который вводит новый объект гражданских прав: цифровые права, к которым по замыслу законодателя относятся токены. Так же на рассмотрении Госдумы находится проект Федерального закона № 419090-7 «О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ», в котором отражено правовое регулирование ICO.

За неимением устоявшегося понятийно-категориального аппарата и иного юридического инструментария прибегнем к техническому описанию и раскрытию сущности ICO, а также тесно связанным с ним понятием, таким как токен.

Под токенами принято понимать один из возможных видов данных, отражаемых в блокчейне (распределенном системе данных), представляющих собой единицу учета определенного актива. Хранение и учет токенов ведутся с помощью блокчейна. Выпуск токенов называют ICO (Initial Coin Offering) – дословно «первичный выпуск монет» — это инструмент привлечения капитала за счет вовлечения инвесторов в стартап, который занимается разработкой и продвижением какого-либо сервиса/технологии/платформы, связанного с криптовалютой [1, c. 52]. Взамен финансированию, как правило, в форме криптовалют эмитент предоставляет инвестору определенное количество токенов, гарантом ценности которых выступает сам эмитент. Токены удостоверяют имущественное право в отношении эмитента (право требования, право участия). Инвестор вправе обменять токены на другие криптовалюты или другие фиатные деньги, и, таким образом, получить прибыль [1, с. 53].

Анализ правовых порядков, законодательств и правоприменительных практик различных государствпозволяет выделить несколько подходов к правовому регулированию оборота токенов и их выпуску (ICO).

Достаточно распространенным является подход, согласно которой в отношении ICO должно применяться дифференцированное регулирование. Подобный подход в настоящий момент применяется в таких странах, как Швейцария и США. Сущность данного подхода основывается на признании регулятором о существовании различных видов и категорий токенов.

Так, швейцарский регулятор - Управление надзора за операциями финансового рынка Швейцарии (Finanzmarktaufsicht; далее - FINMA) в своем заявлении от 16 февраля 2018 г. указало, что «…общая, абстрактная и окончательная оценка применимости законодательства о надзоре за финансовым рынком к ICO невозможна ввиду крайнего разнообразия его структурирования. Необходимо учитывать конкретные обстоятельства каждого отдельного случая.» [2, c. 100].

FINMA выделяет три категории токенов: платежные токены (криптовалюта), утилитарные токены и инвестиционные токены. Под платежными токенами понимаются токены, которые фактически или по замыслу организаторов выполняют функции платежного средства для приобретения товаров или услуг или средства для денежного перевода, перевода иных ценностей. Платежный токен (криптовалюта) не предоставляет права требования к эмитенту.  Утилитарные токены предоставляют владельцам доступ к использованию цифровых благ и услуг, предоставляемых с помощью инфраструктуры блокчейна. Инвестиционные токены предоставляют их владельцу обязательственное право требования в отношении эмитента или право участия в прибыли проекте. FINMA обращает внимание, что одни и те же токены могут относиться к разным категориям токенов (гибридные токены).

В итоге к утилитарным и инвестиционным токенам, полностью или частично содержащим инвестиционный элемент, применяется соответствующее законодательство о ценных бумагах. Аналогичная позиция регулятора в отношении утилитарных и инвестиционных токенов в США, к которым применяется законодательство о ценных бумагах. Применимость к токенам законодательства о ценных бумагах зависит от природы токенов и решается в каждом конкретном случае с применением теста Howey. Следствием квалификации токенов в качестве ценных бумаг является распространение на них соответствующих требований по раскрытию информации, а также обязанности посредников при сделках с токенами регистрироваться в SEC (United States Securities and Exchange Commission).

Второй подход к правовому регулированию оборота токенов и проведения ICO предполагает идентичное регулирование токенов, предоставляющих их владельцам различные права и представляющих различные риски (унифицированный подход). Подобный подход в настоящее время применяется в Республике Беларусь. Так, согласно ст. 3.3 Декрета Президента Республики Беларусь от 21 декабря 2017 г. № 8 «О развитии цифровой экономики» законодательство о ценных бумагах не распространяется на отношения резидентов Парка высоких технологий с использованием токенов, в том числе на схожие отношения. Аналогичные тенденции наблюдаются и в Российской Федерации: законодатель все больше склоняется к унифицированному подходу к регулированию ICO, что свидетельствует принятие  Госдумой Федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации» от 18.03.2019 № 34-ФЗ, а также проект Федерального закона № 419090-7 «О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ».

Недостатком дифференцированного подхода, на наш взгляд, является то, что зачастую сложно определить, к какой группе относится конкретный токен, так как он обладает характеристиками нескольких категорий (гибридные токены). Преимущество унифицированного режима состоит в создании определенности для эмитентов, которые избавлены от необходимости изучать природу выпускаемых токенов, что в случае с гибридными токенами может быть затруднительно [3, c. 40].

Таким образом, на наш взгляд, с учетом преимущества, которое предоставляет унифицированное регулирование, в России на современном этапе развития целесообразно создать унифицированный режим ICO, означающее идентичное регулирование материй, представляющих различные риски. Подобный подход способствует созданию определенности с приемлемыми общими рамками. Также следует признать, что закрепление в гражданском законодательстве таких понятий, как «токен» и «криптовалюта» - фундамент для внедрения дифференцированного регулирования, в настоящий момент является преждевременным и может негативно повлиять на формирование нового рынка по причине невозможности изначально предусмотреть все качественные характеристики этих объектов. В ближайшие несколько лет в рамках развития индустрии такие подходы будут выработаны участниками совместно с органами государственной власти.

В дополнение к вышеизложенному, стоит отметить, что унифицированный подход служит публичным интересам государства и предстает в качестве удобного инструментария для контроля за оборотом токенов, который необходим для нивелирования объективных рисков, связанных  с отмыванием доходов, полученных преступным путем, и финансированием терроризма (риски ПОД/ФТ).

В отношении рисков ПОД/ФТ сегодня сформировалось 3 подхода к регулированию: внесение изменений непосредственно в закон о ПОД/ФТ и определение криптобирж и иных профессиональных участников в качестве объекта регулирования, отнесение криптобирж и иных профессиональных участников к уже существующим участникам финансового рынка (к банкам, небанковским учреждениям и др.), на которых уже распространено требование ПОД/ФТ, или же создание самостоятельного законодательства для новых участников рынка, на которых распространяются требования ПОД/ФТ.

Представляется, что в настоящий момент Россия должна пойти по первому пути: прямое распространение законодательства ПОД/ФТ на новых участников рынка без их подчинения Федеральному закону «О банках и банковской деятельности» 1990 г., Федеральному закону «О национальной платежной системе» 2011 г. Для этих целей целесообразно внести соответствующее изменения в Федеральный закон от 07.08.2001 г. № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма», распространяющие требования идентификации на участников рынка (криптобиржи, блокчейн, иные платформы). Всех участников рынка токенов целесообразно разделить на две категории: легальных участников и нелегальных участников. Легализация участников рынка должна происходить посредством лицензирования организаторов криптобирж на использование технологии блокчейн для хранения и перевода имущественных прав.

Вышеуказанные административно-правовые меры направлены на нивелирование рисков ПОД/ФТ при проведении ICO, а также может способствовать стимулированию развития рынка токенов.

Список литературы:

1. Левашенко А.Д., Ермохин И.С., Коваль А.А. Концепция развития криптоэкономики в России // Предпринимательское право. Приложение «Право и Бизнес». — 2018. № 1. — С. 52 - 56.
2. Правовое регулирование экономических отношений в современных условиях развития цифровой экономики: монография / А.В. Белицкая, В.С. Белых, О.А. Беляева и др.; / [отв. ред. В.А. Вайпан, М.А. Егорова.] — М.: Юстицинформ, 2019. — 376 с.
3. Федоров Д.В. Токены, криптовалюта и смарт-контракты в отечественных законопроектах с позиции иностранного опыта // Вестник гражданского права. — 2018. № 2. — С. 30 - 74.