ПРАВОВОЙ ОБЫЧАЙ: ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА И ЗНАЧЕНИЕ КАК ИСТОЧНИКА ПРАВА

Аннотация. Самым старым из ныне существующих источников права, несомненно, является правовой обычай, который сохранился с древнейших времен и действует в наши дни. Доподлинно известен тот факт, что правовой обычай существовал до закона и являлся основным способом регулирования отношений. Однако, хотя обычное право и было авторитетным в большинстве государств, со временем за писаным законом стал признаваться приоритет перед обычным правом, хотя обычай не утратил своего значения до современности.

Ключевые слова: обычай, правовой обычай, обычное право.

Несмотря на возрастающую силу писаного права, правовой обычай как источник права не потерял своей значимости. В.А. Рыбаков по этому поводу в одной из своих работ приводит следующее высказывание: «Как справедливо полагает Н.Н. Разумович, «хотим мы этого или нет, обычное право действует. Оно существует и будет существовать столько, сколько просуществует право, оказывая влияние на правовое развитие, восполняя пробелы в зонах правового общения, а также там, где законопредписания нежизнеспособны» [5].

В свою очередь А.П. Печников полагает, что тайна такой «живучести» правового обычая заключается в описанных ниже присущих ему особенностях.

Первая особенность правового обычая заключается в длительном процессе возникновения. Прежде чем обычай сможет приобрести силу, с момента его появления должно пройти некоторое, длительное время. Постепенно обычай впитывает в себя модели поведения, складывающиеся в результате длительной практики и характерные для конкретного общества. Однако нужно учитывать, что обычаю и присущ консервативный характер функционирования, который объясняется длительностью его формирования, но он все же не является «застывшим» на века правилом поведения. Правовому обычаю свойственна динамика, изменчивость с течением времени, которая заключается в постепенном вытеснении устаревших обычаев обычаями современными, наиболее соответствующими современным реалиям [4].

Подтверждением изменчивости правового обычая с течением времени может служить следующий пример. В обычаях древних государств, в частности в законах Хаммурапи, основным принципом наказания служил принцип талиона, смысл которого заключался в форме «равное за равное». Основная цель – возмездие. В настоящее же время данный обычай не поддерживается государствами, но суть принципа возмещения вреда за причиненный ущерб действует и по сей день и закреплена в законах. Данный факт отражает следующую особенность правового обычая – санкционированность [4].

Чтобы правовой обычай мог реально применяться в обществе, необходимо его признание в качестве источника права со стороны государства. Право не может существовать вне государства, поэтому только в виду придания законности, юридической силы, обычай приобретает общеобязательный характер. Соответственно, можно утверждать, что правовой обычай не должен, не может противоречить закону, что подчеркивает его факультативный характер и свидетельствует о том, что обычаи действуют в случаях наличия пробела в норме права – в субсидиарном (восполнительном) порядке [6].

Наряду с санкционированием государством следует упомянуть о формальной определенности. Поскольку обычай существует в устной форме, возникает необходимость в определении его содержания, поскольку без этого применение на практике станет невозможным. Нужно понимать, на какую ситуацию или сферу отношений распространяет свое действие обычай, к какому кругу лиц применим, какие последствия ожидаемы от его реализации. Ответ на этот вопрос и дает формальная определенность. Однако, стоит иметь в виду, что данный критерий по отношению к обычаям является желательным, но не обязательным, он лишь помогает упростить реализацию обычая в деле.

Указание в каком-либо документе на существование обычая делового оборота значительно облегчает его функционирование и помогает обеспечить единообразную практику его применения. Однако, в этой связи встает вопрос: какого уровня должен быть документ (с зафиксированном в нем обычаем), который бы с уверенностью позволял утверждать о существовании и содержании обычая? Несомненно, предпочтение отдается официальному источнику. Одним из таких официальных источников можно считать судебное решение. «Следует отметить, что обычаи, указания на которые содержатся в судебных актах, имеют первоочередное значение и занимают особое положение. Поскольку именно суд является органом государственной власти, который наделен функцией рассмотрения и разрешения гражданско-правовых споров, именно он имеет своей обязанностью решать вопрос о существовании или не существовании обычая, а так же об установлении его содержания»[3].

Также, среди особенностей правового обычая следует отметить его локальный характер: обычай может действовать в определенной местности, среди определенной группы людей, в какой-либо сфере хозяйственной деятельности, что не исключает его действие в масштабах целого государства или в пределах территорий нескольких государств.

Вышеописанные особенности, присущие правовому обычаю, признаются повсеместно в российской правовой доктрине, хотя некоторые правоведы могут выделять дополнительные его характерные черты. Например, Г.Ф. Шершеневич выделял по отношению к обычаю следующие требования: содержать нормы, основывающиеся на правовом убеждении и проявляющиеся в частом применении; не противоречивость разумности; не нарушение добрых нравов; отсутствие в своем основании заблуждения [7].

Опираясь на вышеописанные положения, можно привести определения правового обычая, содержащиеся в российской юридической литературе.

Например, в учебнике гражданского права под редакцией Е.А. Суханова дано следующее определение: «Обычаи имущественного оборота представляют собой сложившиеся в нем в силу неоднократного единообразного применения общепринятые правила поведения, ни выраженные прямо ни в законе (нормативном акте), ни в договоре сторон, но не противоречащие им»[6]. Стоит отметить, в данном случае употребляется термин «обычаи имущественного оборота», что объясняется тем, что в российском законодательстве долгое время признавался «обычай делового оборота», применяемый только в области хозяйственной (предпринимательской) деятельности. И хотя в последние годы законодатель расширил область применения обычая, он, по-прежнему, наиболее распространен в сфере предпринимательства, в отношении имущества. Кроме такого отличия в данном определении можно видеть, что все описанные ранее характерные черты правового обычая присутствуют и смыслового различия не несут.

Еще одно определение сформулировано в учебнике теории государства и права: «Правовой обычай представляет собой санкционированное государством правило поведения, сложившееся в обществе, в результате многократного и длительного применения» [7]. В данном определении можно видеть четкое и последовательное указание на признаки обычая.

«Правовой обычай – это исторически сложившееся правило поведения, содержащееся в сознании людей и вошедшее в привычку в результате многократного применения, приводящее к правовым последствиям» - данное определение приведено в книге под авторством Н.И. Матузова и А.В. Малько. В данном определении акцентировано внимание на исторический характер правового обычая и давность его применения, которое способствует выработке у людей привычки, что, впрочем, ни коим образом не противоречит характеристикам, но и подтверждает их.

В законодательстве Российской Федерации правовой обычай не имеет широкого распространения и описания. Согласно статье 5 Гражданского кодекса РФ, «Обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе» [1]. По смыслу из текста данной статьи можно выделить лишь два условия применения обычая:

- оно не должно быть предусмотрено законодательством (что логично, в противном же случае правило поведения, регламентированное законом, перестает быть обычаем и становится нормой права);

- оно не должно противоречить положениям законодательства или договора.

В Постановлении Пленума ВС РФ «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», которое толкует указанную статью, положение статьи ГК РФ, с одной стороны, повторяется: «Под обычаем, который в силу статьи 5 ГК РФ может быть применен судом при разрешении гражданско-правового спора, следует понимать не предусмотренное законодательством, но сложившееся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое правило поведения при установлении и осуществлении гражданских прав и исполнении гражданских обязанностей не только в предпринимательской, но и иной деятельности». С другой стороны, уточняется применение обычая в связи с его зафиксированностью: «Подлежит применению обычай как зафиксированный в каком-либо документе (опубликованный в печати, изложенный в решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, засвидетельствованный Торгово-промышленной палатой Российской Федерации), так и существующий независимо от такой фиксации»[2]. Кроме указанных двух документов об обычае упоминается в еще нескольких статьях Гражданского кодекса РФ в разделах, касающихся конкретных видов обязательств.

Следует обратить внимание, что гражданское право является единственной отраслью российского права, где законодательство разрешает и закрепляет возможность использования правовых обычаев, а государство таким образом их санкционирует.

Подводя итог всему вышеописанному, можно утверждать, что правовой обычай выступает как способ постоянного обновления права. Он имеет своей особенностью сохраняться в той мере, в какой обстоятельства выражают его реальность. Правовой обычай в сравнении с другими источниками права обладает большей гибкостью, что позволяет ему наиболее полно отвечать изменчивым и постоянно трансформирующимся жизненным обстоятельствам. Однако, по сравнению с нормами закона, такая динамичность является и недостатком обычая, поскольку не имеет однозначной формальной определенности, что является причиной трудностей на стадии претворения обычая в хозяйственной деятельности.

В настоящее время обычай уступил место первенства писаному закону и может занимать лишь то место и роль, которые ему отведены законодательством, что не является причиной невозможности базирования и возникновения закона на его основе.

Список литературы:

1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 03.08.2018) // "Российская газета", № 238-239, 08.12.1994;
2. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // "Российская газета", № 140, 30.06.2015;
3. Вилкова Е.И. Классификация обычаев предпринимательской и иной деятельности: значение и применение // Студенческий: электрон. научн. журн. 2018. № 23(43).
4. Печников А.П. Юридическая природа правового обычая // Гуманитарные и юридические исследования. 2013. № 3;
5. Рыбаков, В. А. Правовой обычай: прошлое и настоящее / В. А. Рыбаков. // Современное право. -2009. - № 3. - С. 11 – 16;
6. Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. 1: Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права / отв. ред. Е.А. Суханов. – 4-е изд., стереотип. – М: Статут, 2016. – С. 89;
7. Теория государства и права: Учебник / под. ред. М.Н. Марченко. – М.: Издательство «Зерцало», 2019. – С. 546.