ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ПРОИЗВОДНЫХ ФИНАНСОВЫХ ИНСТРУМЕНТОВ

АННОТАЦИЯ

В статье дана краткая характеристика производных финансовых инструментов, определены их основные признаки и составляющие. Также произведен анализ правового регулирования деривативов с точки зрения законодателя, правоведов и экономистов. Даны предложения по совершенствованию законодательства в области деривативов.

Ключевые слова: деривативы, срочные сделки, ценные бумаги, производные финансовые инструменты, базовый актив.

Рынок производных финансовых инструментов предлагает огромные возможности для снижения издержек и страхования рисков, но он также может стать причиной экономических кризисов. Именно в нерегулируемом росте объема деривативов и огромной сложности оценить их действительную стоимость, в коррумпированности в сфере присвоения рейтингов данным инструментам, многие ученые и экономисты выделяют основную причину мирового финансового кризиса. Но все же, несмотря на сомнительную репутацию производных финансовых инструментов, заинтересованность инвесторов в них продолжает неуклонно расти.

Дериватив – это производный финансовый инструмент от базового актива (базовым активом может выступать любой продукт или услуга). То есть финансовое соглашение между сторонами, которое основывается на стоимости базового актива в будущем. Также деривативы являются инструментом срочных сделок, когда несколько сторон предварительно определяют свои права и обязанности по отношению к базовому активу в будущем.

В нашей стране торговля производными финансовыми инструментами началась сравнительно недавно – в середине 90-х годов, с появлением фьючерсов и опционов. Сейчас же Среднедневной объем торгов на срочном рынке РТС-ММВБ составляет порядка 226 млрд руб. Но развитие российского рынка производных финансовых инструментов по-прежнему достаточно серьезно отстает рынков Европы и США. В Соединенных Штатах Америки, например, объем срочного рынка настолько велик что оценить его практически невозможно. К тому же центральный банк России рассматривает вопрос о введении статуса квалифицированного инвестора, а также намеревается изменить классификацию инвесторов на российском финансовом рынке: помимо квалифицированных и неквалифицированных может появиться третья категория. Данные ужесточения, по мнению специалистов, приведут лишь к сокращению рынка, который и так не особо развит в нашей стране.

Типичным примером использования производного финансового инструмента является покупка картофеля, когда цена согласовывается в момент заключения договора, а поставка осуществляется в определенный срок в будущем, но не ранее третьего дня после заключения договора. Таким образом покупатель застраховывает себя от роста цен на данную продукцию в будущем, а продавец в свою очередь обезопасил себя от их снижения. В дальнейшем предприниматели начали отказываться от факта поставки товара и уплачивали лишь разницу между ценой товара на дату заключения договора и ценой товара на дату его исполнения. В дальнейшем, когда начали возникать специализированные торговые площадки и профессиональные посредники, предприниматели увидели широкие возможности для спекуляции при заключении срочных сделок на нестабильности цен на товары. Вместе с хеджированием, целью использования производных финансовых инструментов становится спекуляция. Это дало толчок процессу образования различных видов производных финансовых инструментов, что в дальнейшем приведет к постепенному образованию срочного рынка, объектом которого и выступают деривативы.

  Ученые экономисты выделяют следующие характеристики деривативов:

1. Цена дериватива зависит от цены товара, другого финансового инструмента и других показателей, таких как биржевые индексы, платежеспособность субъектов, погодных условий и др. Также она «зависит от множества других факторов, однако влияние цены базового актива наибольшее. Кроме того, наряду с ценовой всегда присутствует очевидная функциональная взаимосвязь базового актива и производного инструмента. В частности, если по каким-либо причинам базовый актив перестает существовать, то это автоматически делает невозможным и обращение производного инструмента» [1, с. 105].
2.  Исполнение дериватива происходит, как правило, начиная с третьего дня, «операции с производными ценными бумагами имеют срочный характер – выполнение обязательств контрагентов должно произойти в определенный срок в будущем, и их обращение имеет ограниченный срок (от нескольких дней до нескольких месяцев) по сравнению с базовыми активами» [7, с. 43].
3. Деривативы обладают рисковым характером. Размер обязательств изменяется в результате изменения стоимости базового актива и не зависит от воли сторон, участвующих в сделке.

В.А. Галанов, А.И. Басов отмечают, что «производный инструмент – это такой инструмент рынка, который позволяет получать дифференциальную прибыль из-за временных и пространственных различий в цене актива, который лежит в его основе без каких-либо действий с самим этим активом» [6, с. 378].

На основании вышеизложенного, можно выделить следующие признаки деривативов:

• основная цель в сделках с деривативами - страхование (хеджирование) рисков, а также спекуляция;
• деривативы имеют рисковый характер;
• срочность;
• производность.

Согласно указанным характеристикам, достаточно большой круг финансовых инструментов может быть определен как дериватив. К производным финансовым инструментам принято относить фьючерсы, коносаменты, депозитарные расписки, форварды, купоны акций и облигаций, опционы, различного вида свопы, депозитарные расписки, опционы эмитента и др.

Е.Б. Стародубцева рассматривает деривативы в качестве ценных бумаг. «Деривативы – это производные ценные бумаги, сделки с которыми не связаны напрямую с куплей продажей материальных или финансовых активов и которые используются для страхования рисков и извлечения дополнительной спекулятивной прибыли» [8, с. 176].

С точки зрения экономистов деривативы, также, как и ценные бумаги, являются фиктивной формой капитала. «Договор между участниками рынка есть капитал в форме этого договора или капитал как чисто экономическое отношение безотносительно к его «вещной» форме проявления, безотносительно к этому активу, который лежит в основе заключаемого договора. Договор, целью которого является получение дохода (т.е. самовозрастание капитала), при определенных условиях сам становится «объектом» рынка …» [6, с. 378]. Это объясняет тот факт, почему по мнению многих юристов и экономистов срочные сделки и ценные бумаги являются практически тождественными понятиями.

В юридической литературе также присутствует точка зрения, согласно которой производные финансовые инструменты — это разновидность ценных бумаг и к ним необходимо применять тот же правовой режим, что и для ценных бумаг.

Например, утверждение А.В. Габова: «С нашей точки зрения, создавать для таких контрактов какой-то особый правовой режим отличный от ценных бумаг, не имеет смысла. Все (как регулятивные, так и охранительного характера) проблемы могли бы быть решены, если бы мы распространили на них правовой режим ценной бумаги (естественно, с особенностями, которые соответствуют природе таких контрактов)» [3, с. 35].

Другие авторы рассматривают деривативы как производные ценные бумаги. Е.Н. Решетина рассматривает в качестве производных ценные бумаги: «сущность права по которым подразумевает, что субъект права по такой бумаге управомочен осуществить свое право в отношении уже выпущенных ценных бумаг. Обязательство, возникающее на основании такой бумаги, всегда является вторичным (производным) по отношению к обязательству на основании бумаги, права по отношению к которой закреплены» [5, с. 77].

В.А. Белова считает производными финансовыми инструментами «серийные ценные бумаги, предметом которых являются права, удостоверяемые серийными ценными бумагами, либо сами серийные ценные бумаги» [2, с. 108].

Безусловно, современное законодательство в части правового регулирования рынка производных финансовых инструментов достаточно молодо и от этого несовершенно.

Терминология, используемая нормативно-правовых актах, не дает ясного понимания, чем является и что представляет собой дериватив как сделка, а также не позволяет отделять сделки с деривативами от других типов сделок.

К тому же, пробелы в законодательстве, связанные с регулированием срочных сделок приводят к проблемам в судебной практике. Существует проблема отсутствия в Гражданском кодексе РФ специальных норм, регулирующих срочные сделки, в результате чего судам приходится применять к ним общие нормы, не принимая во внимание особенности именно срочных сделок, в результате чего происходит неверная квалификация обязательств.

Согласно статье 2 Федерального закона «О рынке ценных бумаг», «производный финансовый инструмент – договор (за исключением договора репо), предусматривающий одну или несколько из следующих обязанностей:

• обязанность сторон или стороны договора периодически или единовременно уплачивать денежные суммы, в том числе в случае предъявления требований другой стороной, в зависимости от изменения цен на базовый актив;
• обязанность сторон или стороны на условиях, определенных при заключении договора, в случае предъявления требований другой стороной купить или продать ценные бумаги, валюту или товар либо заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом;
• обязанность одной стороны передать ценные бумаги, валюту или товар в собственность другой стороне не ранее третьего дня после дня заключения договора, обязанность другой стороны принять и оплатить указанное имущество и указание на то, что такой договор является производным финансовым инструментом» [10].

Проведя анализ определения срочной сделки, закрепленной в Федеральном законе «О рынке ценных бумаг» [10] и Указании Банка России от 16 февраля 2015 г. № 3565-У [9], следует заметить, что ни одно из определений не закрепляет все, перечисленные выше экономические признаки деривативов: их основная цель (хеджирование рисков, спекуляция), производность, рисковой характер, срочность.

 А именно, в ст. 2 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» [10] законодатель выделил признак производности и рисковый характер деривативов, но не упомянул о их срочности и основной цели данной сделки.

В соответствии с п. 5 Указания Банка России от 16 февраля 2015 г. № 3565-У, своп-договором признается договор (за исключением договора репо), предусматривающий обязанность одной стороны передать валюту, ценные бумаги или товар в собственность другой стороне и обязанность другой стороны принять и оплатить их, а также обязанность другой стороны передать валюту, ценные бумаги или товар в собственность первой стороне не ранее третьего дня после дня заключения договора и обязанность первой стороны принять и оплатить валюту, ценные бумаги или товар [9]. Банк России закрепил признаки производности и срочности, но не указал о рисковом характере и цели деривативов.

С точки зрения экономистов все вышеперечисленные сделки нужно признавать деривативами, так как им присущи все основные характеристики, приведенные ранее. Например, фьючерский контракт всегда заключается с целью хеджирования или спекуляции, в противном случае польза от данной сделки будет равна нулю. Также большое значение имеет рисковых характер сделки, так как, цена при заключении сделки может быть больше или меньше его цены на момент исполнения обязательства, от чего может выиграть как продавец, так и покупатель.

 Далее, законодатель определяет основные признаки срочных сделок, что поможет провести грань между ними и другими типами договоров.

Срочность сделки, согласно экономической литературе или некоторым нормативно-правовым актам означает исполнение договора не ранее третьего дня, не следует закреплять в нормах ГК РФ. Причиной этому служит то что срочность означает неопределенный период времени, в течение которого может меняться стоимость базового актива, а не ровно три дня с момента заключения сделки.

Определяющими признаками срочных сделок являются прежде всего их производность и рисковый характер. Производность дериватива должна быть юридически закреплена таким образом, чтобы всегда можно было определить базовый актив и на его основе, рассчитать реальную стоимость дериватива.

Рисковый характер должен быть обусловлен наличием у одной или более сторон договора случайно обусловленных платежных обязательств.

Из этого следует, что к срочным сделкам, принимая во внимания определения, закрепленные в Указании Банка России от 16 февраля 2015 г. № 3565-У, следует относить опционы, фьючерсы, форварды, предполагающие выплату вариационной маржи и свопы, предусматривающие обязанность одной из сторон осуществлять платежи по плавающей ставке [9]. Срочными сделками также следует считать договоры, заключаемые на рынке межбанковского обмена валюты по свободным ценам (Форекс) в соответствии ч. 1 ст. 4.1 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» [10].

Многие правоведы неоднократно утверждали о том, что срочные сделки не должны быть квалифицированы как игры или пари. Как утверждает Г. Райнер «отношение обмена в данном случае находит выражение не во взаимном исполнении обязательств, по крайней мере одно из которых является стохастически неопределенным, а заключается либо во взаимном принятии сторонами стохастически обусловленных платежных обязательств, которые сами по себе обладают имущественной ценностью, либо в стохастически обусловленном платежном обязательстве одной стороны против премии за риск, уплачиваемой другой стороной» [4, с. 469].

К срочным сделкам следует относить также сделки, в которых кроме условий о случайном характере и производности обязательств, присутствуют также условия поставки базового актива или заключения другого договора. В данном случае законодатель должен ввести норму о применении к срочным сделкам нормативно-правовых актов, регулирующих договор купли-продажи, мены и другие, если они не будут противоречить существу срочности таких сделок.

Стороны срочных сделок должны прийти к соглашению о базовом активе, о методе определения размера денежных средств, которые в случае изменения стоимости базового актива, должны быть выплачены сторонами договора.

Для того чтобы обеспечить должное правовое регулирование прав и обязанностей сторон, при заключении сделок с деривативами, необходимо исключить нормы, относящиеся к деривативам из ст. 1062 ГК РФ. Также, в отдельной главе раздела 4 ГК РФ предлагается внести нормы, регулирующие деривативы, установить права и обязанности сторон, порядок заключения, исполнения и прекращения договоров.

Данные изменения в системе правового регулирования деривативов должны способствовать повышению степени доверия участников рынка производных финансовых инструментов к российской системе права, а также повысить их заинтересованность в выборе именно российского рынка для ведения бизнеса.

Список литературы:

1. Балабушкин А.Н. Опционы и фьючерсы: Методическое пособие. – М.: Фондовая биржа РТС, 2014. – С. 105.
2. Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве: Учебное пособие по спец. курсу. – В 2-х т. – Т. 2. – М.: ЮрИнфоР, 2007. – С. 108.
3. Габов А.В. О проблеме определения момента возникновения акций как объектов гражданских прав // Журнал российского права. – 2009. – № 3 (147). – С. 35.
4. Райнер Г. Деривативы и право / Пер. с нем. Ю.М. Алексеев, О.М. Иванов. – М.: Волтерс Клувер, 2005. – С. 469.
5. Решетина Е.Н. Правовая природа корпоративных эмиссионных ценных бумаг. – М.: Городец, 2005. – С. 77.
6. Рынок ценных бумаг: Учебник / Под ред. В.А. Галанова, А.И. Басова. – М.: Финансы и статистика, 2006. – С. 378.
7. Рынок ценных бумаг: Учебник. – 3-е изд., перераб. и доп. / Под ред. Е.Ф. Жукова. – М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2009. – С. 43.
8. Рынок ценных бумаг: Учебник / Под ред. Е.Б. Стародубцевой. – М.: ИД «Форум» – Инфра-М, 2006. – С. 176.
9. Указание Банка России от 16 февраля 2015 г. № 3565-У «О видах производных финансовых инструментов» (Зарегистрировано в Минюсте России 27.03.2015 № 36575) // Гарант [Электронный ресурс] – Режим доступа: http://www.garant.ru/products/ipo/prime/doc/70832794/ (дата обращения: 23.04.2017).
10. Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» № 39-ФЗ от 22.04.1996 г. (в ред. ФЗ № 292-ФЗ от 03.07.2016 г.) // Гарант [Электронный ресурс] – Режим доступа: http://ivo.garant.ru/#/document/10106464/paragraph/1977070:1 (дата обращения: 23.04.2017).