Договорные конструкции в сделках слияния и поглощения

Процедура слияния и поглощения является одной из ключевых в корпоративном праве, огромное значение в рамках этой процедуры имеют сопутствующие ей правовые конструкции. При этом для каждого этапа сделки M&A имеются особые договорные конструкции. Одним из основных документов, заключающихся на стадии подготовке к сделке слияния и поглощения, является соглашение о порядке ведения переговоров. Законодатель прямо предусмотрел возможность заключения соглашения о порядке ведения переговоров в ГК РФ. В пункте 5 ст. 434.1. ГК РФ установлено, что данное соглашение может конкретизировать требования к добросовестному ведению переговоров, в частности, вопросы о том, какие случаи стороны принимают в качестве обоснованного и оправданного прекращения переговоров, каковы пределы обязанностей по раскрытию информации, имеющие значение для сделки и т. п. Также соглашение о ведении переговоров может устанавливать порядок распределения расходов на ведение переговоров и устанавливать неустойку за нарушение предусмотренных положений или иные виды ответственности [1]. При этом, закон прямо устанавливает, что условия соглашения о порядке ведения переговоров, ограничивающие ответственность за недобросовестные действия сторон соглашения, ничтожны и что данный договор не зависит от будущего основного договора, который может и не быть заключен. Также необходимо подчеркнуть, что одной из основных целей соглашения о ведении переговоров, как правило, является определение права, применимого к переговорному процессу. Данную договорную конструкцию в сделках M&A используют очень часто, так как переговоры по сделке могут длиться не один месяц и сторонам необходимо определить порядок их ведения.

Другим важным соглашением в сделках слияния и поглощения является соглашение о намерениях, или же его еще называют протоколом о намерениях, меморандумом о взаимопонимании, а также основными условиями сделки (term sheet). По сути, все эти названия подразумевают одну и ту же правовую конструкцию. Дело в том, что данная правовая конструкция не предусмотрена российским правом, однако это не мешает участникам рынка успешно заключать между собой соглашения об основных условиях сделки и давать им произвольные названия, так как это реализуется через принцип «свободы договора» (ст. 421 ГК РФ), а также нормы, регулирующие заключение соглашения о порядке ведения переговоров (ст. 434.1 ГК РФ). По сути, терм-шит — это договор, закрепляющий самые первые (ранние) договорённости лиц, которые выразили свою заинтересованность в создании партнёрства (сотрудничества) в будущем. Такие договорённости имеют своей целью подготовить будущих партнёров и объект сотрудничества к основной сделке, сделать основную сделку безопасной и выгодной для каждого из партнёров, создать условия для плодотворного знакомства будущих партнёров друг с другом, а также сделать так, чтобы сами переговоры, как минимум, не причинили вреда и значимых убытков потенциальным партнерам, а как максимум — принесли пользу [2]. В данной правовой конструкции, как правило, раскрывают базовые условия будущей основной сделки M&A, базовые правила корпоративного управления, условия, при которых сделка не состоится, условия, при которых будущая основная сделка изменится в ту или иную сторону. Иными словами, в данной договорной конструкции прописываются общие условия проверки и будущей сделки слияния и поглощения, такие, как примерная цена покупки, сроки, отсрочка покупки, первоначальный взнос, основные положения будущего устава, а также последствия выявленных проблем в результате процедуры due diligence. Также отдельно нужно сказать о соглашении о конфиденциальности и соглашении об эксклюзивности в сделках M&A. Они достаточно часто вносят как положение term sheet, однако они могут быть заключены и как самостоятельные договоры.

Соглашение о конфиденциальности (non-disclosure agreement, NDA) заключается на начальной стадии процесса сделки слияния и поглощения и направлено на ограничение возможности распоряжения, разглашения и ненадлежащего использования коммерчески ценной информации. Пункт 4 статьи 434.1 ГК РФ сейчас прямо устанавливает, что, если в ходе переговоров о заключении договора сторона получает информацию, которая передается ей другой стороной в качестве конфиденциальной, она обязана не раскрывать эту информацию и не использовать ее ненадлежащим образом для своих целей независимо от того, будет ли заключен договор. В случае нарушения, нарушившая сторона обязана возместить другой стороне убытки, причиненные таким нарушением. Поэтому в соглашении о конфиденциальности для обеспечения возможности взыскания убытков передающая сторона должна определить, какая информация относится к конфиденциальной или обозначить критерии, при соответствии которым информация будет считаться конфиденциальной [3]. С точки зрения продавца в сделке M&A, наиболее важной задачей является гарантия того, чтобы переданная информация не была использована покупателем для целей иных, чем подготовка сделки и не была передана третьим лицам. С точки зрения покупателя, наиболее важной задачей является обеспечение того, чтобы продавец после получения ценового предложения не использовал его в переговорах с другими потенциальными покупателями.

Говоря о передачи информации сторонами друг другу в сделках слияния и поглощения необходимо сказать, о таком документе как «Письмо о раскрытии информации» или же «disclosure letter». В большинстве юрисдикций, в том числе и российской, действует принцип, что продавец не отвечает за недостатки вещи, о которых было известно покупателю. В российском законодательстве это раскрывается в статье ст. 475 ГК РФ: «Если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца…». Иными словами, цель данного письма заключается в том, чтобы оговорить, в том числе в результате переговоров между покупателем и продавцом, те обстоятельства, которые не соответствуют заверениям и гарантиям, то есть те обстоятельства, за которые продавец не отвечает. Важным моментом является то, что покупатель имеет право и возможность исключить из письма о раскрытии описание недостатков, которые он на себя не принимает и за которые все равно должен отвечать продавец. В отношении письма о раскрытии информации большое значение также имеет момент его предоставления. Проблемы, о которых говорится в письме о раскрытии информации, могут быть настолько существенны, что покупатель примет решение не заключать договор купли-продажи, требовать от продавца устранения недостатков либо будет стремиться поменять стоимость договора, либо перечень обязательств по возмещению потерь. Соответственно покупатель должен требовать от продавца раскрыть все возможные проблемы на как можно более ранней стадии процесса согласования договора купли- продажи [4].

Отдельно необходимо сказать о соглашение об эксклюзивности. Целью соглашения является установление обязанности сторон (в частности продавца) не вести переговоры о продаже акций с лицами иными, чем контрагент по соглашению. Это связано с тем, что для покупателя в сделке M&A нерационально тратить время и средства на проведение предварительных мероприятий для принятия решения о совершении сделки если продавец может в любое время продать свой пакет акций другому лицу. Основными положениями соглашения об эксклюзивности как правило являются: запрет заключать какие-либо договоры или соглашения в отношении продажи бизнеса или его части, отчуждения существенных активов и гарантия обеспечения соблюдения обязательства членами группы продавца, а также его директорами, сотрудниками и представителями обязательств об эксклюзивности. Кроме того, соглашения об эксклюзивности включают запрет предоставления информации о продаже бизнеса третьим лицам. В российском праве отсутствуют ограничения на параллельное ведение переговоров. При рассмотрении спора о привлечении к преддоговорной ответственности Верховный Суд указал, что не могут быть признаны недобросовестными действия по ведению одновременных переговоров с несколькими лицами. Сами по себе параллельные деловые контакты с несколькими лицами и выбор одного из них не служат основанием для возмещения преддоговорных убытков. При этом не является недобросовестным умолчание о нескольких переговорах, а также отсутствие предложения заключить сделку на условиях, предложенных другим контрагентом. Однако в случае, когда участники переговорного процесса заключили соглашение о порядке ведения переговоров, в котором они предусмотрели условие об эксклюзивности переговоров, и впоследствии вторая сторона нарушила его либо допустила обман контрагента на его вопрос о переговорах с другими лицами, такие действия являются недобросовестными. Лицо, нарушившее соответствующее условие или обманувшее своего контрагента, обязано возместить причиненные убытки [5]. Иными словами, данная договорная конструкция необходима в сделках M&A, так как зачастую стороны имеют недобросовестные цели, вступая в переговоры о покупке или продаже компании и именно соглашение об эксклюзивности помогает защитить добросовестную сторону.

Также говоря о сделках M&A нельзя не сказать о правовых конструкциях, используемых для защиты от рисков и получения времени на изучение активов компании. Реализуются подобные отношения через такие конструкции, как предварительный договор и опционы. Использование предварительного договора может быть удобным в ситуации, когда стороны принципиально согласились с тем, чтобы заключить сделку M&A, но при этом не согласовали (обычно в силу ограничения времени или отсутствия необходимой информации) все ее условия. Благодаря прошедшей реформе данная конструкция стала куда более привлекательной для оборота. Теперь в новой редакции ГК РФ (ст. 429 ГК РФ) установлено, что предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет и условия основного договора, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение при заключении предварительного договора. Развитие данной правовой конструкции можно также наблюдать и в том, что 08.03.2015 были внесены изменения в ст. 380 ГК, где четко фиксировалось, что предварительный договор может быть обеспечен задатком, так как до этого судебная практика исходила из того, что «предварительный договор не должен сам по себе порождать денежное обязательства» [6].

Однако куда более удобным средством нивелирования рисков при проведении сделки слияния и поглощения являются опционные конструкции. Правовые конструкции опционов на данный момент представляют собой соглашения, по которым держатель вправе потребовать в установленный договором срок от другой стороны совершения определенных действий, а продавец опциона обязан их совершить. Важно подчеркнуть, что правовая природа опциона предоставляет держателю опциона именно право требования, и он сам решает воспользоваться ли этим правом. Использование опционов на заключение договора и опционного договора в российской предпринимательской практике обусловлено их удобством, так как зачастую покупателю в сделке мешают серьезные риски, которые могут носить экономический, политический, техногенный и даже природный характер. Поэтому покупателю необходимо отложить заключение сделки по приобретению компании, но так как рыночные условия к тому моменту могут измениться, покупателю выгодно заранее определить условия будущего договора и установить обязанность для другой стороны на его заключение.

Заключив опцион на будущую покупку определенного актива, покупатель в случае реализации рисков, может просто не использовать свое право на покупку, и, тем самым, выйти из правоотношений с продавцом. Однако следует помнить, что покупатель выплачивает продавцу опционную премию, и она, как правило, остается у продавца в независимости от того был ли реализован опцион. При этом в предпринимательской практике при ведении бизнеса зачастую покупателю определённого актива необходимо время на то, чтобы его изучить. Именно опцион на заключение договора и опционный договор позволяют это сделать без затруднений, так как сторона, которая предоставляет отчётность или иные данные по этому активу, получает за это опционную премию и баланс интересов не нарушается. Такой способ использования опционных конструкций по своей сути призван дать покупателю время на проведение так называемого Due diligence, благодаря которому покупатель может определить, имеет ли смысл покупать данный актив за предложенную цену, и закрывает возможности продавца передать актив другому покупателю.

Еще одна договорная конструкция, сопутствующая проведению сделки слияния и поглощения — это правовая конструкция корпоративного договора (SHA, shareholders agreement). Данный договор заключается на последних стадиях сделки M&A. В соответствии с ним участники хозяйственного общества или некоторые из них вправе заключить между собой корпоративный договор об осуществлении своих корпоративных прав (договор об осуществлении прав участников общества с ограниченной ответственностью, акционерное соглашение), в соответствии с которым они обязуются осуществлять эти права определенным образом или воздерживаться (отказаться) от их осуществления, это подробно раскрывается в пункте 1 ст. 67.2 ГК РФ [1]... Для наиболее полного пониманию данной договорной конструкции в сделках слияния и поглощения необходимо понимать, что она может включать, а что нет. Для этого для начала необходимо соотнести корпоративный договор с уставом. До изменения положений о корпоративном договоре в ГК РФ судебная практика исходила из того, что условия корпоративного договора, противоречащие уставу, являлись недействительными. Позднее Верховный Суд РФ указал, что корпоративный договор может противоречить уставу общества и его участники не могут ссылаться на его недействительность в связи с этим. Более того, на основании корпоративного договора, противоречащего уставу, у участников есть возможность предъявлять требования друг к другу [7]. Использование данного правила позволяет сторонам сделки M&A практически во всем определять будущую компанию самим.

В корпоративном договоре, как правило, раскрываются отношения, которые будут регулировать взаимодействие сторон в будущей компании после сделки слияния и поглощения, а именно: раскрывается, как должны голосовать участники, разрешение тупиковых ситуаций, запрет на отчуждение доли или акций, запрет на выход из компании или даже обязанность продать свою долю. Также нужно сказать, что нельзя прописать в корпоративном договоре, поскольку это устанавливает определённые рамки для участников сделки слияния и поглощения. В частности, ст. 67.2. ГК РФ указывает, что корпоративный договор не может обязывать его участников голосовать в соответствии с указаниями органов общества, определять структуру органов общества и их компетенцию [1].

Также нужно подметить, что в корпоративный договор могут входить не только участники общества, но и кредиторы и иные лица. Таким образом, законодатель открывает дополнительные возможности для обеспечения владельческого      контроля.       Соглашение      может      быть      заключено и с кредиторами. В таком случае корпоративный договор становится дополнительным обеспечением исполнения обязательств перед контрагентами участников и самого общества [8]. Данный пункт статьи особенно важный для сделок слияния и поглощения, так как при покупке большой компании постоянно привлекаются банки, инвестиционные фонды и частные инвесторы, заключив договор с участниками сделки M&A, банк получает право на учет его мнения при принятии определенных решений в будущей компании.

Исходя из вышесказанного, самой важной договорной конструкцией в сделках слияния и поглощения является договор купли продажи акций, долей или иных активов (share purchase agreement – SPA). Данный договор необходимо рассмотреть наиболее подробно поскольку именно он как правило определяет структуру сделки M&A. Предметом сделки M&A являются акции акционерного общества или доли общества с ограниченной ответственностью или акции зарубежных холдинговых компаний. Цена в договоре имеет разные способы формирования: она может быть фиксированной за приобретаемый пакет акций, или привязана к финансовым показателям общества или же к котировкам на бирже. Кроме того, важно отметить еще один момент, который обычно связывают с ценой договора в рамках M&A – способ обеспечения неизменности финансового состояния общества на период между подписанием договора и закрытием сделки, а именно механизм "locked box". В рамках данной конструкции общество совершает только разрешенные платежи, запрещено совершать любые сделки за пределами обычной хозяйственной деятельности без согласия покупателя, при этом последнему предоставляется право контроля над осуществлением любого рода выплат. Тем самым, цена бизнеса в некотором роде консервируется.

Что касается оплаты долей и акций она осуществляется за счет собственных средств покупателя или с привлечением институциональных и частных инвесторов. Также существует конструкция, при которой продавец выдает рассрочку, и покупатель платит за акции частями после их получения, однако акции/доли остаются в залоге у продавца до момента их полной оплаты в соответствии с п. 5 ст. 488 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором. Не менее интересными конструкциями осуществления покупки акций и долей в компании является их обмен на имеющиеся у покупателя акции и доли, такой способ очень часто используется при слиянии компаний между собой.

Говоря о содержании договора купли-продажи акций/долей (SPA) необходимо подчеркнуть, что в нем также фиксируется применяемое право. Подавляющее большинство международных сделок слияний и поглощений совершается по английскому праву. Вместе с тем существуют определенные ограничения в выборе иностранного права в качестве применимого в сделках, совершаемых в отношении акций/долей хозяйственных обществ, зарегистрированных в РФ. Из п. 1 ст. 1186 ГК РФ вытекает, что стороны могут договориться о применении иностранного права к своим отношениям только в том случае, если в них имеется какой-либо иностранный элемент. Следовательно, в ситуации, когда сделка слияния и поглощения совершается между двумя российскими лицами в отношении акций/долей российского общества, выбрать иностранное право будет невозможно. Отдельно нужно сказать, что выбор иностранного права не может противоречить российским нормам непосредственного применения [9]. При этом стоит отметить, что некоторые вопросы не входят в круг вопросов договорного статута и соответственно к ним нельзя выбрать применимое право. К числу таких вопросов относятся, например, форма сделки, вопросы, определяемые на основе личного закона юридического лица и момент перехода прав на акции. Во всем остальном стороны вольны выбирать применяемое право, и его выбор зачастую является одним из важнейших пунктов договора [1].

Отдельно нужно сказать о механизмах обеспечения исполнения обязательств в сделках M&A. Дело в том, что в сделках M&A сторонам необходимо понимать, что при заключении договора купли продажи акций или долей, другая сторона выполнит свои обязательства надлежащим образом. На практике используют различные способы гарантии интересов, например такие как аванс, обеспечительный платеж, аккредитив, эскроу и рассрочка. Кроме того, зачастую применяются поручительство и независимая гарантия, а также наиболее распространённый способ обеспечения обязательств залог акций или долей. Прописав данные способы обеспечения в договоре купле-продажи акций/ долей стороны, могут защитить свои интересы, и предоставить дополнительные гарантии, что другая сторона не выйдет из сделки.

Однако бывает, что, несмотря на все обеспечительные меры, сторона все же решает выйти из сделки. Причины выхода из сделки M&A могут быть совершенно разными, такие как резкое изменение рыночных условий, изменение законодательного регулирования, возникновение проблем внутри приобретаемого актива и проблемы с финансированием сделки. При этом условия о выходе из сделки, прописываются также в договоре о купле-продажи акций/долей. Существует несколько способов компенсации за выход из сделки:

1. договорное положение о праве покупателя отказаться от сделки в случае наступления существенного негативного события ("material adverse change");
2. договорное положение о праве одной стороны отказаться от сделки, уплатив определенную сумму ("break-up fee") другой стороне;
3. согласованная договором неустойка за нарушение договора.

Каждый из них необходимо рассмотреть отдельно. Так, договорное положение о праве покупателя отказаться от сделки в случае наступления существенного негативного события подразумевает, что стороны могут самостоятельно согласовать достаточно широкий список оснований для этого, например: возникновение существенных убытков в обществе между подписанием и закрытием сделки, техногенные катастрофы, предъявление исков к обществу государственными органами и третьими лицами, или же даже отзыв лицензии общества. Вторым способом является положение о так называемом «break-up fee», по которому стороны могут предусмотреть определённую выплату за выход из сделки. При этом выплата может высчитываться как в фиксируемой сумме, так и в зависимости от определённых факторов, например от цены сделки или же рыночных ставок. Еще один способ, который как правило предусматривают в договоре в виде санкции за выход из сделки M&A, может быть договорная неустойка. При этом стоит подчеркнуть, что даже если в договоре купли-продажи акций/долей отсутствует пункт компенсации за выход из сделки M&A, то он в любом случае предусмотрен законодательством, поскольку сторона, выходящая из сделки, обязана компенсировать все убытки другой стороне в соответствии со ст. 524 ГК РФ. Также нужно сказать, что в принципе понимается под убытками: «под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) [9].

Таким образом, рассмотрев ключевые моменты договоров, сопутствующих проведению сделке M&A, можно прийти к выводу, что сделки слияния и поглощения имеют огромную вариативность. Еще до заключения самой сделки заключается множество договоров, которые призваны защитить интересы сторон в процессе ведения переговоров. А также формируются правовые конструкции призванные обеспечить, заключение сделки и установить ответственность за выход из нее. По сути, каждая сделка M&A будет иметь свою специфичную структуру, которая будет определятся особенными обстоятельствами сделки, юрисдикцией и волей сторон.

Список литературы:

1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ [Электронный ресурс] // Консультант Плюс: справочно-правовая система http://www.consultant.ru/.
2. Терм-шит (Term sheet) в России: как оформить, какие «подводные камни» существуют и имеет ли документ юридическую силу [Электронный ресурс] – Режим доступа: https://zakon.ru/blog/2022/5/27/term shit_term_sheet_v_rossii_chto_nuzhno_znat_pri_oformlenii_dokumenta_ka kie_podvodnye_kamni_susche.
3. Соглашение о конфиденциальности в сделках M&A [Электронный ресурс] – Режим доступа: https://valen-legal.com/ru/news/sdelki-m-a- sdelki-sliyaniya-i-pogloshcheniya/#plan-provedeniya-sdelki.
4. Сегалова Е.А. Письмо о раскрытии информации в сделках слияний и поглощений // Юридический мир. – 2015. – N 10.   URL: https://elibrary.ru/ip_restricted.asp?rpage=https%3A%2F%2Felibrary%2Eru%2Fitem%2Easp%3Fid%3D24398998 (дата обращения: 06.03.2023).
5. Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 29.01.2020 N 305- ЭС19-19395 по делу N А40- 98757/2018 [Электронный ресурс] // Консультант Плюс: справочно- правовая система http://www.consultant.ru/.
6. Постановление Арбитражного суда Волга-вятского округа от 22.09.2015 N Ф01-2658/2015 [Электронный ресурс] // Консультант Плюс: справочно-правовая система http://www.consultant.ru/.
7. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» [Электронный ресурс] // Консультант Плюс: справочно-правовая система http://www.consultant.ru/.
8. Что такое корпоративный договор, и зачем он нужен: чек-лист для собственника [Электронный ресурс] – Режим доступа: https://www.klerk.ru/blogs/taxcoach/521971/.
9. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 N 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении» [Электронный ресурс] // Консультант Плюс: справочно-правовая система http://www.consultant.ru/.