АДВОКАТ КАК СУБЪЕКТ СОБИРАНИЯ, ПРЕДОСТАВЛЕНИЯ И ОЦЕНКИ ЭЛЕКТРОННЫХ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ

"ATTORNEY AS A SUBJECT OF COLLECTING, PROVIDING AND EVALUATION OF ELECTRONIC EVIDENCE IN CRIMINAL PROCEEDINGS"

Vadim Zamriy

Undergraduate 2 course part-time education, Master's Program "Advocacy and Notaries", All-Russian State University of Justice (RPA of the Ministry of Justice of Russia),

Russia, Moscow

АННОТАЦИЯ

В работе рассмотрены вопросы, связанные с участием в уголовном судопроизводстве адвоката как субъекта собирания, предоставления и оценки электронных доказательств в уголовном процессе. Автором формулируется понятие «электронного доказательства» в целях защиты прав обвиняемого и регламентации работы участников уголовного процесса, а также анализируется актуальные проблемы, встречающиеся на практике.

ABSTRACT

The paper deals with issues related to the participation of a lawyer in criminal proceedings as a subject of collecting, providing and evaluating electronic evidence in criminal proceedings. The author formulates the concept of "electronic evidence" in order to protect the rights of the accused and regulate the work of participants in the criminal process, and also analyzes the actual problems encountered in practice.

Ключевые слова: адвокат, защитник, электронное доказательство, уголовный процесс, информационные технологии.

Keywords: lawyer, defender, electronic evidence, criminal process, information technology.

В ХХI веке все сферы жизнедеятельности человека неразрывно связаны с результатами развития информационных технологий и цифровой экономики в целом. Уголовный процесс не может оставаться в стороне. Это обусловлено тем, что увеличение количества совершаемых преступлений в сфере информационно-телекоммуникационных технологий способствует цифровизации уголовного судопроизводства. Его центральным институтом является доказательственное право и как следствие распространение на практике новых цифровых источников доказательственной информации.

Так, реализуя положения принципа состязательности сторон в уголовном судопроизводстве, законодатель определяет круг участников уголовного дела, деятельность которых может быть направлена на сбор доказательств, в том числе электронных. В соответствии со ст. 86 УПК РФ на ряду с судом, прокурором и другими к субъектам доказывания относит защитника. В тандем идут и положения ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» [3] (далее по тексту – Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ). Они также дополняют возможности адвоката-защитника по поиску и сбору доказательственной информации. В частности, ч. 3 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ устанавливает, что защитник, участвующий в деле, имеет право собирать сведения, необходимые для защиты интересов, запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти и местного самоуправления, общественных объединений и иных организаций, опрашивать лиц с их согласия, собирать и представлять иные документы и предметы для признания их доказательствами в законном порядке.

Между тем, исследование показывает, что фактически, на досудебной стадии уголовного судопроизводства защитнику предоставлено право не собирать доказательства, а представлять следователю информацию, которая имеет потенциальное доказательственное значение. При этом следователь «вправе «сделать» эту информацию доказательством, выбрав способ преображения и придав процессуальную форму» [12, с. 51] Заключение эксперта или специалиста, которые адвокат-защитник приобщает к материалам уголовного дела напрямую не будут относится к доказательствам, так как данное заключение будет получено не в порядке предусмотренным главой 27 УПК РФ. Вещественные доказательства (в том числе флэш-накопители и иные носители электронной информации) просто могут быть признаны следователем не имеющими значения для данного уголовного дела, так как адвокат-защитник получает их не в ходе какого-либо следственного действия.

Соответственно, сталкиваясь с доказательствами обвинения, собранными при помощи информационных технологий, адвокаты в первую очередь применяют двоякую тактику: с одной стороны, они стремятся представить следователю информацию об ошибке при сборе инкриминирующих данных и тем самым опровергнуть складывающуюся презумпцию правильности ИТ-систем; с другой – представить информацию, оспаривающую законность проведения самих следственных действий для того, чтобы сделать результаты таких действий неприемлемыми в суде.

При этом необходимо отметить, что нередко получению того или иного электронного доказательства необходимо получать постановление суда. В частности, для того, чтобы узнать, где в конкретный момент времени находился обвиняемый, имеющий в пользовании зарегистрированный на него абонентский номер телефона, либо с кем он созванивался в интересующий временной промежуток, следователь должен ходатайствовать перед судом о получении информации о соединениях между абонентскими номерами и (или) абонентскими устройствами. Ведь только на основании судебного решения сотовые компании имеют право предоставить информацию с технических каналов связи о конкретном абоненте. В противном случае можно оспорить законность получения такой информации.

Существуют и другие основания признания цифровых доказательств недопустимыми. Например, постановлением Майкопского городского суда было удовлетворено ходатайство защитника о признании не допустимыми доказательствами мобильных телефонов «Samsung» и «Philips» и их содержимого. Указанным постановлением признаны недопустимыми доказательствами и исключены из их числа: мобильный телефон «Samsung», мобильный телефон «Philips» и содержимое телефонов, протокол осмотра предметов (телефонов), заключение компьютерно-технической экспертизы. Суд разъяснил, что в соответствии с пп. «а» п. 5 ч. 2 ст. 82 УПК РФ вещественные доказательства в виде электронных носителей информации хранятся в опечатанном виде в условиях, исключающих возможность ознакомления посторонних лиц с содержащейся на них информацией и обеспечивающих их сохранность и сохранность указанной информации. Часть 2 статьи 50 Конституции РФ запрещает использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. При исследовании в ходе судебного разбирательства было установлено, что с изъятых телефонов производились звонки и отправлялись СМС-сообщения после их изъятия и упаковки. [6]

При столкновении со стороной обвинения, оснащенной довольно мощными информационными средствами, у стороны защиты появляются две необходимости. Во-первых, она должна знать о доказательствах, собранных следствием, и иметь возможность их проверять, а во-вторых, сторона защиты может собирать новые доказательства. В большинстве случаев, касающихся использования ИТ, эти два аспекта имеют тенденцию к размыванию: тот факт, что раскрытые доказательства обычно являются лишь частью доступной информации, влечет за собой возможную необходимость найти «новые» нераскрытые доказательства для проверки собранных доказательств. Например, обвинение намерено представить в суде отчет о своих цифровых следственных действиях с описанием некоторых файлов, найденных в компьютере третьего лица. В данном случае, в особенности если защита не участвовала в отборе соответствующих файлов, адвокату требуется получить доступ к другим файлам в компьютере, чтобы продемонстрировать неуместность представленных данных. Или представим себе, что на записях публичной видеокамеры было зафиксировано нахождение подозреваемого на месте преступления в определенный день – в этом случае защита хотела бы получить доступ ко всем записям, чтобы доказать, например, что место преступления находилось по обычному маршруту следования обвиняемого. Кроме того, тактика защиты может состоять не в доказывании невиновности подозреваемого, а в создании сомнений у органов предварительного следствия: например, адвокат может ходатайствовать о проведении судебной фотопортретной экспертизы, если видеозапись, которую следователь демонстрирует в ходе проведения осмотра  с участием обвиняемого и его защитника, если изображение лица на ней не является четким.

В свою очередь именно право на сбор оправдательных доказательств способствует обеспечению «равенства состязательных возможностей» или «равенства сторон». Так, если доказательственное значение для дела имеют отдельные файлы, представляющие собой текстовые документы или изображения (переписка в интернет-мессенджере), то для их осмотра на флеш-накопителе достаточно стандартных аппаратных и программных средств любого компьютера, в том числе компьютера следователя. Специальных познаний специалиста для запуска текстового редактора или pdf-файла с компьютера следователя не требуется. На практике в таких случаях составляется обычный протокол осмотра, куда заносятся отображаемые на мониторе данные с приложением в виде фототаблицы.

Стоит отметить проблему получения доказательственной информации из удаленных облачных хранилищ и баз данных, серверы которых находятся на территории иностранных государств. Удаленный доступ к таким хранилищам, в том числе в ходе обыска, осмотра или экспертного исследования, может быть расценен как нарушение национального суверенитета соответствующей страны и вторжение в ее информационное пространство. Это может повлечь за собой недопустимость полученного таким образом доказательства.

Соответственно, появление и широкое распространение на практике новых цифровых источников доказательственной информации поставили перед научным юридическим сообществом вопросы о необходимости изменения норм электронного доказательственного права. При этом учитывая специфику работы с электронными доказательствами, имеется необходимость определения статуса электронных доказательств, а также разработка специальных положений, которые, с учетом вышеуказанных особенностей позволят как органам предварительного расследования, так и защитнику их правильно собирать, представлять, хранить и оценить, защищая, тем самым, права и законные интересы участников уголовного процесса.

Следует отметить, что как таковой, термин «электронное доказательство», в настоящий момент в УПК РФ[2]  отсутствует. Вместе с этим он активно используется в теории и практике уголовного процесса. Довольно часто можно встретить такие термины, как «электронные доказательства» [11], «электронное вещественное доказательство» [10, с. 149], «компьютерная информация как вид доказательств» [7, с. 188],  «цифровые доказательства» [14, с. 200] «электронный носитель информации». [13, с. 44]

Развернутую характеристику электронных доказательств дал В.Б. Вехов в монографии, посвященной развитию информационных технологий в уголовном судопроизводстве. Ученый отмечает, что электронные доказательства - любые сведения (сообщения, данные), представленные в электронной форме, на основе которых прокурор, суд, следователь, дознаватель в определенном процессуальным законодательством порядке устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела. [9, с. 75] Близкое понятие «цифровых (или электронных) доказательств» можно встретить и в зарубежной юридической литературе, а именно: под ними понимается любая доказательственная информация, хранящаяся или передаваемая в цифровой форме, которую сторона судебного дела может использовать в судебном разбирательстве [8].

В.Б. Вехов достаточно широко раскрывает понятие электронных доказательств, взяв за основу определение доказательств по уголовному делу, закрепленному в ч. 1 ст. 74 УПК РФ, но не разъяснив, что включает в себя электронная форма. Понятие цифровых доказательств, встречаемое в зарубежной литературе, не совсем подходит под реалии отечественного уголовного процесса и не несет в себе какой-либо конкретики. Это позволяет сделать вывод, что для определения дефиниции «электронные доказательства» необходимо ссылаться как на действующие нормы уголовно-процессуального законодательства России в части уже имеющихся понятий института доказательства, так и обратиться к отраслевому законодательству в сфере информации, например, к ст. 2 ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» [4],  где раскрываются основные понятия, использованные в данном Федеральном законе.

Таким образом, в целях защиты прав обвиняемого и регламентации работы участников уголовного процесса под электронным доказательством следует понимать сведения (сообщения, данные), представленные в электронной форме, то есть в виде, пригодном для восприятия человеком с использованием электронно-вычислительных машин, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в определенном УПК РФ порядке устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

Список литературы:

1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ, от 05.02.2014 № 2-ФКЗ, от 21.07.2014 № 11-ФКЗ, от 14.03.2021 № 1-ФКЗ) // Собрание законодательства РФ. 2014. № 31. ст. 4398.
2. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 № 174-ФЗ (ред. 09.03.2022) // Собрание законодательства РФ. 2001. № 52 (ч. I). ст. 4921.
3. Федеральный закон от 31.05.2002 № 63-ФЗ (ред. от 02.12.2019) «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2002. № 23. ст. 2102.
4. Федеральный закон от 27.07.2006 № 149-ФЗ (ред. от 30.12.2021) «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» // (Собрание законодательства Российской Федерации, 2006, N 31, ст. 3448)
5. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 30 июня 2015 г. № 29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве» // Рос. газ. — № 150. — 2015. — 10 июля.
6. Приговор Майкопского городского суда № 1-351/2015 1-5/2016 от 12.04.2016 по делу № 1-351/2015 // URL: https://sudact.ru/regular/doc/Майкопский+городской+суд+%28Республика+Адыгея%29&regularjudge=&_=1653993982817 (дата обращения: 29.03.2022)
7. Александров А.С. Доктринальная модель уголовно-процессуального доказательственного права Российской Федерации и комментарии к ней. М.: Юрлитинформ, 2015. С. 188
8. Casey Е. Digital Evidence and Computer Crime: forensic science, computer and the internet.3rd Edition. 2011. P. 7. URL: http://www.internationalcompetitionnetwork.org /uploads/library/ docl006.pdf. (дата обращения: 29.03.2022)
9. Вехов В.Б. Понятие, виды, классификация электронных доказательств: в кН. Развитие информационных технологий в уголовном судопроизводстве: монография/под ред. докт. юрид. наук С.В. Зуева. М.: Юрлитинформ, 2018. С. 71–83.
10. Зигура Н.А. Компьютерная информация как вид доказательств в уголовном процессе России: дис. … канд. юрид. наук. Челябинск, 2010. С. 149– 153
11. Калитин С.В. Доказательства электронные и цифровые // Концепт: научно-методический электронный журнал. 2014. Т. 20. С. 3586–3590. URL: http://e-koncept.ru/2014/54981.htm
12. Лютынский А.М. К вопросу o полномочиях защитника по собиранию доказательств по уголовному делу / А.М. Лютынский // Обвинение и защита по уголовным делам: исторический опыт и современность: материалы Междунар. науч.-практ. конф., посвященной 100-летию со дня рождения Н.С. Алексеева, г. Санкт-Петербург, 28–29 июня 2014 г. / под ред. Н.Г. Стойко. – СПб.: ООО «ЦСПТ», 2015. – С. 51.
13. Федюкина А.Ю. Электронный носитель информации как доказательство по уголовным делам // Отечественная юриспруденция. 2016. № 12 (14). С. 44–45.
14. Чернышов В.Н., Лоскутова Е.С. Проблемы собирания и использования цифровых доказательств // Социально экономические явления и процессы. 2017. Т. 12. № 5. С. 199–203.