ТРУДНОСТИ УСТАНОВЛЕНИЯ РАЗМЕРА ДОХОДА В СОСТАВЕ «ОГРАНИЧЕНИЕ КОНКУРЕНЦИИ» (СТ. 178 УК РФ)

DIFFICULTIES OF ESTABLISHING THE AMOUNT OF INCOME IN THE COMPOSITION «RESTRICTION OF COMPETITION» (ARTICLE 178 OF THE CRIMINAL CODE OF THE RUSSIAN FEDERATION)

Olga Lykova

master's student, faculty of Law Perm State University

Anastasia Belova

Deputy Head of Perm region Department of the Federal Antimonopoly Service

Russia, Perm

АННОТАЦИЯ

Статью 178 УК РФ часто называют «спящей», так как она практически не применяется. Одна их основных причин – сложности при расчете дохода, полученного от картельного сговора. На сегодняшний день нет единой методики расчета дохода применительно к ст. 178 УК РФ. В статье приводится анализ применяемых в практике методик расчета дохода от реализации антиконкурентного соглашения.

ABSTRACT

Article 178 of the Criminal Code of the Russian Federation is often called «sleeping», since it is practically not applied. One of the main reasons is the difficulty in calculating the income received from a cartel agreement. To date, there is no single methodology for calculating income in relation to Art. 178 of the Criminal Code of the Russian Federation. The article provides an analysis of the methods used in practice for calculating income from the implementation of an anticompetitive agreement.

Ключевые слова: ограничение конкуренции, доход, методика расчета, картель.

Keywords: restriction of competition, income, calculation methodology, cartel.

Ежегодно антимонопольные органы страны выносят около двух сотен решений по делам о картелях, количество привлеченных к административной ответственности юридических лиц достигает полутора тысяч, а сумма административных штрафов до 3 млрд рублей.

Исходя из статистических данных ФАС России за период 2018-2019 гг. было возбуждено 50 уголовных дел по ст. 178 УК РФ:

Новгородская область (2); Санкт-Петербург (2); Республика Тыва (1); Республика Хакасия (3); Самарская область (3); Удмуртская Республика (3); Тюменская область (2); Республика Крым (1); Республика Дагестан (2); Ульяновская область (1); Московская область (3); Ставропольский край (3); Москва (6); Саратовская область (1); Тамбовская область (1); Республика Карелия (1); Пензенская область (2); Новосибирская область (2); Свердловская область (1); Липецкая область (1); Республика Саха-Якутия (1); Чувашская Республика (1); Иркутская область (1); Томская область (1); Калужская область (1); Ленинградская область (2); Мурманская область (1); Ямало-Ненецкий автономный округ (1); Карачаево-Черкесская республика (1); Вологодская область (1) [14].

Однако количество вынесенных обвинительных приговоров в последние годы равно нулю [15].

Состав преступления, предусмотренного ст. 178 УК РФ, является формально-материальным: в том случае, если в результате указанных действий извлекается доход в крупном размере в качестве обязательного признака объективной стороны предусмотрено лишь деяние (формальный состав); в том случае, если установлено в результате указанных действий причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству (материальный состав), обязательными признаками объективной стороны данного состава преступления является, помимо преступных последствий, причинно-следственная связь[2].

Основные трудности возникают при установлении размера полученного дохода в результате картельного сговора.

Прежде всего, это связано с тем, что нет единой методики расчета. В новом Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» также ничего не сказано о методике расчета дохода применительно к ст. 178 УК РФ [6]. Существует Разъяснение Президиума ФАС России от 11.10.2017 № 11 «По определению размера убытков, причиненных в результате нарушения антимонопольного законодательства» [13]. Однако данные разъяснения носят рекомендательный характер и также не устанавливают единого подхода к установлению дохода по ст. 178 УК РФ, расчет происходит в зависимости от конкретных обстоятельств дела.

Отсутствует и единообразная судебная практика по поводу установления дохода, полученного от заключенного соглашения, ограничивающего конкуренцию.

Рассмотрим несколько подходов к определению размера дохода, полученного от реализации антиконкурентного соглашения при проведении закупок.

1. Наиболее распространенным способом исчисления незаконно полученного дохода в указанной категории дел является определение суммы, исходя из цены контрактов, заключенных в ходе реализации картеля на торгах [17].

При указанном подходе в сумму дохода включается все полученное при заключении контракта, без вычета произведенных лицом расходов, связанных с его исполнением. Иными словами, под доходом понимаются все поступления от другой стороны во исполнение формально законно заключенного контракта.

Стоит отметить, рациональное зерно данной методики расчета, поскольку деятельность, основанная на контракте, заключенном по результатам картеля, противоречит нормам федерального законодательства, поэтому незаконен весь полученный от такой деятельности доход. Между тем, по нашему мнению, неоправданно не учитывать издержки хозяйствующего субъекта, возникающие при исполнении контракта.

Аналогичный порядок расчета дохода применяется при квалификации обстоятельств по ст. 171 УК РФ. Поэтому считаем целесообразным при квалификации картелей при применении рассмотренной методики полученный доход исчислять по правилам, предложенным в п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве», согласно которому под доходом в статье 171 УК РФ следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением незаконной предпринимательской деятельности [3].

Стоит отметить, что уголовная ответственность по ст. 171 УК РФ наступает за осуществление предпринимательской деятельности без соответствующего разрешения, такая деятельность считается незаконной с самого начала ее осуществления, следовательно, вся полученная выручка, весь доход, полученный от такой деятельности будет признан незаконным.

Между тем, применительно к ст. 178 УК РФ не весь извлеченный доход в связи с картельным сговором будет считаться незаконным, а только «сверхприбыль» - разница между полученным доходом и доходом, который сформировался бы без учета незаконных действий.

По мнению И.В. Башлакова-Николаева, для определения дохода применительно к ст. 178 УК РФ обращаются к ст. 185.3 УК РФ, которая также предусматривает ответственность за деяния, воздействующие на рыночные механизмы. Примечание № 2 к указанной статье закрепляет определение понятия «излишнего дохода», которое по своему содержанию схоже со «сверхприбылью», которую извлекают хозяйствующие субъекты от картельного сговора [16].

П.С. Яни также соотносит исследуемый состав с составом ст. 171 УК РФ [22]. Действительно, оба состава являются материальными, оба содержат понятия преступно извлеченного дохода.

Кроме того, картель, как и незаконная предпринимательская деятельность, является незаконным, как форма, но не как содержание, то есть соглашение, ограничивающее конкуренцию, не делает незаконной деятельность по выполнению работ и услуг, поставке товара, которые являются предметом картеля.

Таким образом, П.С. Яни считает, что методика расчета дохода от незаконной предпринимательской деятельности и картеля одинакова.

Указанная методика была применена Управлением Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области при рассмотрении дела № 056/01/11-589/2020 [11]. Так, решением установлено, что при реализации соглашения победителем закупки Д. извлечен доход, равный цене договора купли-продажи муниципального имущества, заключенного по результатам электронного аукциона, т.е. в размере 8 702 000,00 руб., что не превышает дохода в крупном размере, указанного в примечании к ст. 178 УК РФ.

2. Следующим распространенным способом расчета неправомерно полученного дохода от картеля является вычисление дельты между начальной максимальной ценой контракта (далее также – НМЦК) контракта и сложившейся рыночной ценой товара, услуги, работы [19].

В этом случае наиболее спорным вопросом является способы и точность определения рыночной цены при обычных «здоровых» условиях конкуренции на соответствующем рынке. На практике антимонопольные органы проводят анализ соответствующего рынка, сопоставляя рыночные цены товара (работы, услуги).

Однако, бывают ситуации, когда приходится сталкиваться с разными видами работ, определять цену контракта в зависимости от времени работ и возникшей инфляцией. В таком случае, не обойтись простой арифметической формулой [20].

Указанный способ расчета дохода был использован УФАС по Пермскому краю в решении по делу от 23.06.2020 № 059/01/11-317/2020 [10].

Так, в действиях группы лиц в составе «Н», ООО «МГ», ИП «К», ООО «МБ» имеется нарушение п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» [4]. В результате проведения пяти аукционов ГБУЗ ПК «А» было закуплено 8 единиц оборудования: утилизаторы медицинских отходов «Балтнер-50» (2 шт.), «Балтнер-30» (7 шт.) и «Балтнер-15» (1 шт.). Суммарная НМЦК составила 13 959 000 рублей.

Согласно официальному прайс-листу ЗАО «МВ» (производителя утилизаторов медицинских отходов «Балтнер»), действовавшему в рассматриваемый период, утилизаторы медицинских отходов «Балтнер» предлагались к поставке по каталожной цене 500 000 руб. (БАЛТНЕР-15), 940 000 руб. (БАЛТНЕР-30) и 999 000 руб. (БАЛТНЕР-50). Следовательно, стоимость 2 единиц «Балтнер-50», 7 единиц «Балтнер-30» и 1 единицы «Балтнер-15» составляет 9 078 000 руб., что на 53,77% ниже совокупной НМЦК по пяти проведенным аукционам (13 959 000 рублей).

При этом, согласно обоснованию начальной (максимальной) цены контрактов (содержится в документации по аукционам), для расчета НМЦК по контрактам был использован метод сопоставимых рыночных цен (анализ рынка), а для расчета НМЦК по аукционам были использованы коммерческие предложения ответчиков.

Учитывая указанные обстоятельства, Комиссией Пермского УФАС России был сделан вывод, что гипотетический доход, который был извлечен группой лиц (поставка утилизаторов медицинских отходов по цене на 53,77%, то есть на 4,881 млн. рублей выше каталожной цены производителя), не является крупным (в понимании ст. 178 УК РФ).

3. Изредка, но все же встречаются случаи, когда правоприменитель, устанавливая сумму дохода от картельного сговора, суммирует начальные максимальные цены контрактов. На наш взгляд, это «упрощенная» модель расчета дохода от картельного сговора на торгах, в связи с тем, что в данном случае никаких сложных арифметических действий производить не нужно. Однако, указанный метод все-таки не позволяет выявить реально полученный доход хозяйствующего субъекта от картеля, поскольку как правило контракты заключаются по цене, отличной от НМЦК.

Данный подход встречается в приговоре Самарского районного суда от 31.07.2019 по делу № 1-4/2019 [12]. Судом сделаны выводы о том, что обоснованным представляется вменение участникам антиконкурентного соглашения всей суммы дохода за период существования соглашения независимо от размера дохода, полученного победителем торгов, поскольку умысел подсудимых был направлен на извлечение дохода в размере НМЦК. Суд также отметил, что размер прибыли, полученной победителем торгов в ходе исполнения контрактов, не влияет на квалификацию по ст. 178 УК РФ.

4. В практике встречается еще одна интересная методика расчета.

Так на участие в закупке было подано две заявки ПАО «Р» и АО «Т». Разница в ценовом предложении поданных ими заявок составила 10 000 руб. Заказчиком был заключен контракт с ПАО «Р», как с победителем, на сумму 809 693 250 руб. Позже между ПАО «Р» и АО «Т» был заключен договор субподряда на сумму 482 837 035 руб. [9].

Вологодским УФАС России установлено, что перечень работ по двум вышеуказанным контрактам является практически идентичным.

Их действия привели к ограничению конкуренции путем сокращения числа хозяйствующих субъектов и в отказе потенциальных участников закупки от участия в ней.

Размер дохода, извлеченного в результате картельного сговора, рассчитывался следующим образом: А=В-С, где А-это размер дохода, В-сумма, по которой был заключен государственный контракт, С-сумма, по которой был заключен договор субподряда.

В данном случае правоприменитель исходил из разъяснений Президиума Федеральной антимонопольной службы от 11.10.2017 № 11 «По определению размера убытков, причиненных в результате нарушения антимонопольного законодательства».

5. В связи с тем, что отсутствует какая-либо обязательная методика установления дохода по ст. 178 УК РФ, в практике можно встретить «уникальные» методы расчета.

Например, Верховный Суд Удмуртской Республики сделал акцент на восстановлении прав других участников закупки, которые были нарушены в результате картельного сговора на торгах.

В обвинительном заключении было указано, что размер дохода устанавливается в зависимости от упущенной выгоды, которая определена, исходя из предложений потерпевших о цене контракта, сделанных в ходе электронного аукциона [7].

Таким образом, в данном случае исходили из ценовых предложений участников закупки [18]. Недостатки этого способа расчета заключаются в следующем: в ценовых предложениях участников о цене контракта заложены и прибыль, и расходы на исполнение контракта, что противоречит смыслу п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» [5], а также ч. 1 ст. 15 ГК РФ, которая закрепляет, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере [1]; потерпевшими признаются все участники закупки, однако, реально упустил выгоду лишь один участник, с которым был бы заключен контракт, если бы не соглашение, ограничивающее конкуренцию.

Анализ правоприменительной практики еще раз доказывает, что на сегодняшний день вопрос о расчете дохода в крупном размере применительно к ст. 178 УК РФ остается нерешенным. Каждый правоприменитель использует тот метод расчета дохода от картельного сговора, который кажется ему наиболее удобным к той или иной ситуации. В научной доктрине мнения авторов также разделились.

Мы придерживаемся позиции, согласно которой расчет дохода в крупном размере применительно к ст. 178 УК РФ осуществляется исходя из понятия дохода, который был получен в результате картеля без вычета произведенных лицом расходов, связанных, например, с выполнением работ или оказанием услуг по контракту.

Ограничение конкуренции – это малоизученный вид преступлений, вызывающий много споров как в теории, так и на практике. И для того, чтобы избежать ошибок при квалификации, необходимо дать толкование понятию «доход» применительно к ст. 178 УК РФ.

Полагаем, целесообразно дополнить статью 178 УК РФ примечанием № 4 следующего содержания: «Доходом в крупном размере признается доход, который был получен в результате заключения между хозяйствующими субъектами-конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля) без вычета произведенных лицом расходов».

Список литературы:

1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 28.06.2021) // Собрание законодательства РФ, 05.12.1994, № 32, ст. 3301.
2. Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 № 63-ФЗ (ред. от 05.04.2021) // Собрание законодательства РФ, 17.06.1996, № 25, ст. 2954.
3. О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 18.11.2004 № 23 // Бюллетень Верховного Суда РФ, № 1, 2005.
4. О защите конкуренции: Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ (ред. от 02.07.2021) // Российская газета, № 162, 27.07.2006.
5. О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 // Бюллетень Верховного Суда РФ, № 5, май, 2016.
6. О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 // Бюллетень Верховного Суда РФ, № 5, май, 2021.
7. Апелляционное постановление Верховного суда Удмуртской Республики от 18.09.2018 по делу № 22-1600/2018. URL: https://vs--udm.sudrf.ru.
8. Решение Якутского УФАС России от 29.01.2020 по делу № 014/01/11-2662/2019 // СПС «КонсультантПлюс».
9. Решение Вологодского УФАС России от 29.12.2018 по делу № 04-01/02-11-18 // СПС «КонсультантПлюс»; Решением Арбитражного суда Вологодской области от 21.02.2020 по делу № А13-5470/2019 // СПС «КонсультантПлюс».
10. Решение Пермского УФАС России от 23.06.2020 по делу № 059/01/11-317/2020 // СПС «КонсультантПлюс».
11. Решение Оренбургского УФАС России от 04.09.2020 по делу № 056/01/11-589/2020 // СПС «КонсультантПлюс».
12. Самарский районный суд г. Самары. URL: https://samarsky--sam.sudrf.ru.
13. По определению размера убытков, причиненных в результате нарушения антимонопольного законодательства: Разъяснение Президиума ФАС России от 11.10.2017 № 11.
14. Статистические данные ФАС России о количестве возбужденных дел по ст. 178 УК РФ за период 2018-2019. URL: https://fas.gov.ru/ (дата обращения: 02.10.2021).
15. Статистические сведения Судебного департамента при Верховном Суде РФ о состоянии судимости в России за период 2015-2018. URL: http://www.cdep.ru (дата обращения: 02.10.2021).
16. Башлаков-Николаев И.В. Новый антикартельный пакет и вероятные последствия его принятия // Закон, 2020. № 10. С. 109 - 119.
17. Денисова А.В. Общественно опасные последствия преступления, предусмотренного ст. 178 УК РФ «Ограничение конкуренции» // Российский следователь, 2016. № 13. С. 26 – 32.
18. Деревягина О.Е. Крупный ущерб как криминообразующий признак недопущения, ограничения или устранения конкуренции // Российский следователь, 2008. № 16. С. 23 – 27.
19. Татаринова С.С. Правовое регулирование определения границ товарного рынка // Основы экономики, управления и права, 2014. № 2. С. 88 – 92.
20. Хутов К.М. Преступный монополизм: уголовно-политическое и криминологическое исследование: Дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2006. 244 с.
21. Шаститко А.Е., Дозмаров К.В. Уголовное право в антитрасте - хорошее место для встречи права и экономики // Закон, 2020. № 9. С. 141 - 150.
22. Яни П.С. Проблемы уголовно-правовой квалификации картеля // Законность, 2020. № 5. С. 45 – 49.