ПОНЯТИЕ ИНВЕСТИЦИОННОГО СПОРА: МЕЖДУНАРОДНАЯ И ОТЕЧЕСТВЕННАЯ ПРАКТИКА

THE DEFINITION OF INVESTMENT ARBITRATION: INTERNATIONAL AND NATIONAL CASES

Oleg Zolotov

master, North-West branch of Russian State University of Justice,

Russia, Saint-Petersburg

Oleg Malkin

master student, candidate of Sciences in Law, associate professor, North-West branch of Russian State University of Justice,

Russia, Saint-Petersburg

АННОТАЦИЯ

Статья посвящена дискуссионному вопросу о правовой природе инвестиционного спора.

ABSTRACT

This article provide information about legal definition of investment arbitration.

Ключевые слова: инвестор, инвестиции, процессуальный статус.

Keywords: investor. Investment, legal status.

В настоящее время ни в науке, ни в нормативных правовых актах Российской Федерации нет однозначного определения инвестиционного спора, который бы позволял бы выделить его из общей массы коммерческих споров, передаваемых на рассмотрение арбитража, как международного коммерческого, так и внутреннего.

В современной российской науке существует несколько мнений относительно природы инвестиционного спора. Так В.Н. Борисов, Н.В. Власова, Н.Г. Доронина считают, что инвестиционный спор в силу своей природы связан с международным аспектом инвестирования в порядке заключения концессионных соглашений [1, c. 848]. Концессионное соглашение в рамках данного мнения играет исключительную роль в процессе осуществления инвестиционной деятельности на территории Российской Федерации.

Однако при применении вышеназванного подхода к пониманию инвестиционного спора, упускается множество иных источников возникновения спора, так, например, можно выделить две группы инвестиций, которые в последствии могут инициализировать инвестиционный спор: прямые инвестиции, одной из форм которой как раз выступает концессионное соглашение, портфельные инвестиции.

Согласно пониманию Catherine Yannaca-Small [2, c. 212-215] к формам прямых инвестиций можно отнести следующие факты коммерческой деятельности хозяйствующих субъектов: предоставление льготных займов, осуществление имущественных прав над движимым и недвижимым имуществом, концессионная деятельность, образовательная деятельность, благотворительная деятельность. К формам портфельных инвестиций относятся операции на рынке ценных бумаг, участие в доли организаций, создание и поддержка инвестиционных фондов.

Однако перечень подвидов инвестиций всегда будет являться открытым в связи с характером данных правоотношений. Сфера инвестирования с каждым годом развивается, открывая все новые формы инвестиционной деятельности. В связи с этим, в иностранной науке была представлена идея об общности инвестиций и определения понятия инвестиций через критерии, выработанные на основании практики применения норм инвестиционного права.

Критерии были разработаны на основании универсальных международных договорах, межправительственных двусторонних договоров о защите иностранных инвестиций (BIT), а также конкретной практики инвестиционных арбитражей. Исходя из подхода Lahra Liberti можно выделить две группы критериев инвестиций: Общие критерии, специальные критерии.

К общим критериям относятся следующие характеристики инвестиции:

- Формами инвестиций могут выступать: денежные средства, вещи, ценные бумаги, имущественные и неимущественные права, результаты работ и услуг, интеллектуальная собственность;

- Инвестиция обязана иметь обширное значение для экономики страны или ее части (в данной подходе подразумевается административно-территориальное деление страны, в которой возникла инвестиция).

К специальным критериям относятся следующие характеристики инвестиции:

- Инвестиция всегда исходит из рискового характера сделки;

- Любая форма инвестиции нацелена на получение дохода инвестором;

- Инвестиция предполагает активные действия со стороны инвестора.

Таким образом, применяя вышеназванные критерии, можно прийти к выводу о понимании инвестиции в широком смысле. Попытка определить инвестицию в узком смысле в соответствии с практикой инвестиционных арбитражей приводит к нарушению прав инвестора путем исключения из-под юрисдикции суда коммерческой деятельности с признаками инвестиций. [3, c. 24-55]

Исходя из вышеназванного, наука представляет новый подход к определению правового института – автономная трактовка инвестиций инвестиционным арбитражем. Основополагающим в применении данного подхода сыграло дело Salini Construttori S.P.A. and Italstrade S.P.A. v. The Kingdom of Morocco, ICSID Case № ARB/00/4. Decision on Jurisdiction. July 16, 2001 (Salini v. Morocco) [4, c. 110-122]. В рамках данного дела арбитры применили так называемый концептуалистский подход, в основе которого лежит тест Салини (Salini test). Предмет спора был связан с исполнением договора на строительство участка автострады, который был заключен с двумя итальянскими компаниями - Salini и Italstrade, победителями тендера, объявленного марокканской компанией ADM. Последняя, в свою очередь, являлась стороной концессионного соглашения, заключенного с министром по строительству и профессиональному обучению. При сдаче строительных работ итальянские компании сделали заявления (оговорки) о компенсации убытков, которые остались без ответа, что послужило основанием для возбуждения арбитражного разбирательства в рамках МЦУИС. Инвестиционный арбитраж самостоятельно определил критерии инвестиций, в следствие чего вынес решение о наличии компетенции рассматривать спор. Склонность арбитража к автономной квалификации в деле Salini v. Morocco далее применялась в иных инвестиционных арбитражей. Возможно сделать общий вывод из применения автономной квалификации инвестиций – под инвестициями понимаются все категории активов, инвестированных в соответствии с правом принимающего государства.

В связи с широким пониманием инвестиций, определить точно основание и предмет инвестиционного спора не представляется возможным. Такой подход ставит перед государственными судами довольно сложную задачу, во-первых, им необходимо решить первоначальный вопрос о правильности суждения арбитража о наличии инвестиций, что по своей природе противоречит принципу невмешательства государственного суда в существо арбитражного разбирательства; во-вторых, суду необходимо определить возможность рассматривать дело, так при установлении инвестиционного спора, будет ли легализация решения на территории Российской Федерации компетентна государственному суду или в силу международного договора, такие решения подлежат немедленному исполнению.

Ранее автор заявил о наличии противоречия в понимании инвестиций, в связи с этим необходимо рассмотреть нормативную регуляцию понятия «инвестиций».

Согласно статье 1 Федерального закона от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений», под понятием инвестиций понимается денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта. При этом под инвестиционной деятельностью понимается вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

Вышеназванный закон дает нам понятие инвестиций в рамках следующих критериев инвестиций: формы инвестиции, рисковый характер, нацеленность на прибыль. При этом настоящий закон сужает понятие инвестиций путем исключения личных неимущественных прав и при этом расширяет понятие путем исключения критерия воздействия на экономику страны (порой встречается также дополнительный критерий продолжительности воздействия на экономику).

В тоже время Российская Федерация при заключении двусторонних межправительственных соглашений (BIT) придают иное значение инвестициям. В соответствии с соглашением между Россией и Республикой Польши под инвестициями понимаются все виды имущественных ценностей, которые инвесторы одной Договаривающейся Стороны вкладывают на территории другой Договаривающейся Стороны в соответствии с ее законодательством, и в частности движимое и недвижимое имущество (здания, сооружения, оборудование и другие материальные ценности) и соответствующие имущественные права; акции, вклады и другие формы участия; права требования по денежным средствам или услугам, имеющим экономическую ценность; авторские права, права на изобретения, промышленные образцы, товарные знаки или знаки обслуживания, фирменные наименования, а также технологию и «ноу-хау»; права на осуществление хозяйственной деятельности, предоставляемые на основе закона или договора, включая, в частности, права на разведку, разработку и эксплуатацию природных ресурсов. Никакое изменение формы, в которой вкладываются имущественные ценности, не влияет на их квалификацию в качестве капиталовложений. Такое же понимание инвестиций Российская Федерация включает в иные соглашения о поощрении и защите капиталовложений.

С учетом вышесказанного, статьей 2 Федерального закона от 09.07.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» инвестиция детерминирована как вложение иностранного капитала, осуществляемое иностранным инвестором непосредственно и самостоятельно, в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в Российской Федерации в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте Российской Федерации), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации.

Таким образом, очевидно, что при рассмотрении государственным судом дела в порядке исполнения функций содействия в отношении третейского суда (в том числе инвестиционного арбитража) перед судом стоит задача определить нормы, подлежащие к применению даже на стадии проверки соблюдения стороной компетенции спора.

Подводя предварительный итог параграфа, автор обращает внимание на следующие несоответствия законодательства, которые будут раскрыты в последующих параграфах:

1) Статус инвестора напрямую влияет на определение понятия инвестиции и в последующем на понятие инвестиционного спора;

2) Существует различие в понимании термина «инвестиции» как на уровне закона, так и на уровне международных правовых актов.

Судебная практика по вопросу о природе инвестиционного спора исходит из двух условностей, а именно при выявлении иностранного инвестора, суд ссылается на Федеральный закон от 09.07.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», при установлении внутреннего инвестора, суд исходит из позиции Федерального закона от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений».

Так в своем постановлении Федеральный арбитражный суд Уральского округа по делу № А76-5372/2008-2-309 установил, что договор аренды может быть отнесен к непоименованному инвестиционному договору, где стороны по договору были признаны инвесторами и соответственно спор был признан инвестиционным.

Напротив, в постановлении 7 арбитражного апелляционного суда по делу № А03-2173/2020 суд отказал в оспаривании решения МКАС при ТПП РФ. Сторона ссылалась на то, что инвестиционный внутренний спор не может быть рассмотрен Международным коммерческим арбитражным судом при Торговой палате Российской Федерации, так как Правила арбитража не содержат возможности рассмотреть внутренний инвестиционный спор. Однако государственный суд установил наличие иностранного элемента-участника Общества, являющимся заявителем по делу об оспаривании решения МКАС при ТПП РФ. В связи с этим, суд применил Федеральный закон от 09.07.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» совместно с Законом РФ «О международном коммерческом арбитраже» от 07.07.1993 №5338-1. В соответствии с выводом суда, при наличии статуса иностранного инвестора, МКАС при ТПП РФ вправе рассматривать международный инвестиционный спор.

Иным образом оценил спорные правоотношения Арбитражный суд города Москвы в своем решении по делу № А40-145681/16-63-1300, так суд не нашел в деятельности сторон инвестиционного договора признаки инвестиций и квалифицировал спор, возникший из инвестиционных договоров, как спор о праве на недвижимое имущество, который обладает публично-административным характером, так как порождает право заявителя обратиться в соответствующий государственный орган за регистрацией права собственности. Таким образом, суд отклонил толкование изначальной деятельности сторон в рамках Федерального закона от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» и исходил из общих принципов передачи споров на рассмотрение третейским судам, в следствие чего применил норму о нарушении решением третейского суда публичного порядка Российской Федерации.

Таким образом, мы наблюдаем неоднозначную позицию ученых относительно природы инвестиционного спора, также отсутствие однообразия судебной практики относительно компетенции инвестиционного спора. В связи с этим автор предлагает комплексное изменение в законодательство об инвестициях, носящие процессуальный характер. Автор предлагает:

1. Внести изменения в пп. 2 п. 1 статьи 2 Федерального закона от 1 апреля 2020 г. № 69-ФЗ «О защите и поощрении капиталовложений в Российской Федерации» следующего содержания: «инвестиции – любая форма воздействия на экономику Российской Федерации в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта. При возникновении спора о факте осуществления инвестиции, такой спор подлежит рассмотрению компетентным судом Российской Федерации либо в рамках арбитража (третейского разбирательства), если стороны заключили арбитражное соглашение, при этом при рассмотрении спора орган, рассматривающий дело, обладает автономностью в признании факта инвестирования.» Подобные изменения предлагается внести в абзац 2 статьи 1 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений», в абзац 3 статьи 2 Федерального закона от 09.07.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации».

2. Исключить из ч. 2 ст. 2 Федерального закона от 1 апреля 2020 г. № 69-ФЗ «О защите и поощрении капиталовложений в Российской Федерации» слова «инвестиционная деятельность».

3. Исключить абзац 3 статьи 1 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений».

Предлагаемые изменения способствуют справедливому и законному разбирательству по инвестиционному спору, обеспечит исполнения гарантий иностранному и внутреннему инвестору по защите его прав.

Список литературы:

1. Международное частное право: учебник / В.Н. Борисов, Н.В. Власова, Н.Г. Доронина и др.; отв. ред. Н.И. Марышева. 4-е изд., перераб. и доп. М.: ИЗиСП, КОНТРАКТ, 2018. 848 с.
2. International Investment Law: Understanding Concepts and Tracking Innovations. / Catherine Yannaca-Small, Lahra Liberti, OECD 2008, c. 46-50
3. Международный коммерческий арбитраж: Учебник / С.А. Абесадзе, Т.К. Андреева, В.Н. Ануров и др.; отв. ред. Т.А. Лунаева; науч. ред. О.Ю. Скворцов, М.Ю. Савранский, Г.В. Севастьянов. 2-е изд., перераб. и доп. СПб.: Редакция журнала "Третейский суд"; М.: Статут, 2018. Вып. 9. 965 с.
4. Salini Construttori S.P.A. and Italstrade S.P.A. v. The Kingdom of Morocco, ICSID Case № ARB/00/4. Decision on Jurisdiction. July 16, 2001 (Salini v. Morocco). / СПС Консультант Плюс, дата обращения: 22.09.2020