ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ СТАТУС ИНВЕСТОРА КАК СТОРОНЫ ИНВЕСТИЦИОННОГО СПОРА

LEGAL STATUS OF INVESTOR AS A SUIT MEMBER

Oleg Zolotov

master, North-West branch of Russian State University of Justice,

Russia, Saint-Petersburg

Oleg Malkin

master student, candidate of Sciences in Law, associate professor, North-West branch of Russian State University of Justice,

Russia, Saint-Petersburg

АННОТАЦИЯ

Статья посвящена дискуссионному вопросу о правовой природе инвестора как участника инвестиционного спора.

ABSTRACT

This article provide information about legal status of investor as a suit member of investment arbitration.

Ключевые слова: инвестор, инвестиции, процессуальный статус.

Keywords: investor. Investment, legal status.

Автор считает, что статус внутреннего инвестора обладает противоречием в нормативном понимании. Теоретические разработки в силу своей природы не могут предоставить суду возможности их применения. Определение статуса внутреннего инвестора станет опорой государственному суду при решении вопроса о наличии нарушения публичного порядка, несоответствия предмета третейского разбирательства, недостатка арбитражного (третейского) соглашения или оговорки.

По мнению Цибульниковой В.Ю. [1, c. 212-252] инвесторами могут быть физические и юридические лица, создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц. В данную квалификацию не попадает публично-правовые образования в силу природы инвестиционных сделок. Исходя из определения внутреннего инвестора можно выделить две группы основных проблем при детерминировании, а именно: 1) При участии физического лица – наличие двойного гражданства, отсутствие гражданства, наличие статуса индивидуального предпринимателя, в том числе наличие статуса предпринимателя без образования юридического лица в соответствии с иностранным правом; 2) При участии публично-правовых образований – их возможность участия в инвестиционной деятельности на стороне инвесторов, а также их полномочия по заключению арбитражных (третейских) соглашений или оговорок.

Согласно мнению Арбитражной академии при Французском комитете арбитража (CFA) [2, c. 25-27] при определении гражданства инвестора необходимо руководствоваться не только внутренним законодательством, но и сложившейся международной практикой относительно определения гражданства инвестора. Недостаточным будет применение статьи 1195 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой личным законом физического лица считается право страны, гражданство которой это лицо имеет; если лицо наряду с российским гражданством имеет и иностранное гражданство, его личным законом является российское право; если иностранный гражданин имеет место жительства в Российской Федерации, его личным законом является российское право; при наличии у лица нескольких иностранных гражданств личным законом считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства; личным законом лица без гражданства считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства; личным законом беженца считается право страны, предоставившей ему убежище. Исходя из мнения Арбитражной академии наиболее популярным и применимым стал принцип эффективного гражданства (effective nationality), который нашел свое подтверждение в нескольких громких дел международных судов, наиболее известным из которых является дело Ноттебома [3. c. 122-127]. Суть названного принципа состоит в том, чтобы суд, при определении статуса инвестора исходил не из внутренних коллизионных норм, а применял правило автономии воли и применял те коллизионные нормы, которые посчитает нужным, отчасти данное право реализовано в статье 28 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже», согласно которой при отсутствии какого-либо указания сторон третейский суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми. В силу принципа эффективного гражданства, суд должен исходить из наиболее тесной связи гражданина или лица без гражданства со страной, которую данное лица представляет в инвестиционном споре. К критериям наиболее тесной связи могут быть отнесены множество факторов, в том числе продолжительность жизни в стране, причины приобретения или смены гражданства, наличие жилой и коммерческой недвижимости на территории страны, а также взаимосвязь инвестиционной деятельности и страны инвестора [4, c. 25-31].

Наряду с определением гражданства суду необходимо учитывать, что заявитель может выступать в инвестиционном договоре как физическое лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность без образования юридического лица и регистрации в соответствующем реестре как индивидуальный предприниматель. В связи с этим, автор считает, что при установлении факта участия инвестора в инвестиционной деятельности как физическое лицо без образования юридического лица на основании иностранного законодательства, суду следует применять статью 1202 Гражданского кодекса РФ, где установлено, что личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо, если иное не предусмотрено Федеральным законом "О внесении изменений в Федеральный закон "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" и статью 1202 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации" и Федеральным законом "О международных компаниях", и рассматривать такого инвестора в соответствии с статусом иностранного инвестора. Однако при наличии оснований полагать, что инвестор при осуществлении инвестиционной деятельности действовал в наиболее тесной связи как внутренний инвестор, в таком случае суду следует исходя из автономии воли при определении коллизионных норм, считать такого инвестора внутренним без применения гарантий иностранного инвестора. [5, c. 30-35] Критериями наиболее тесной связи в таком случае могут выступать территориальный аспект инвестирования, платежные отношения в рамках межбанковских расчетов, продолжительный характер наличия статуса физического лица без образования юридического лица в соответствии с нормами иностранного права.

Переходя ко второй группе проблем, а именно участие публично-правовых образований в инвестиционной деятельности, следует учесть, что такие публично-правовые образования в инвестиционных контрактах должны отказаться от своего публичного статуса и выступать как частное лицо. Исходя из данной гипотезы суд при разрешении дела об оспаривании или приведении в исполнение решения инвестиционного арбитража должен проверить правоспособность такого публично-правового образования как на участие в инвестиционной деятельности, так и возможность заключить арбитражное (третейское) соглашение или оговорку.

При проверке правоспособности публично-правового образования суд должен исходить из учредительных и разрешительных документов, при наличии ограничений или запрета, по мнению автора, в удовлетворении требований о приведении в исполнение решения инвестиционного арбитража следует отказать, а требование об оспаривании удовлетворить и отменить решение. При таких обстоятельствах инвестор, не являющийся публично-правовым образованием вправе оспорить инвестиционную сделку и потребовать возмещения убытков в суде в порядке, установленном процессуальным законодательством Российской Федерации [6, c. 50-51].

Следует также упомянуть о прямых запретах законодательства относительно участия публично-правовых образований в некоторых видах инвестиционной деятельности. Так, согласно п.п. 4 ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 1 апреля 2020 г. N 69-ФЗ "О защите и поощрении капиталовложений в Российской Федерации" слова «инвестиционная деятельность» инвестор - российское физическое или юридическое лицо либо два лица или более, действующие без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), которые осуществляют инвестиционную и (или) хозяйственную деятельность, а также иностранный инвестор; в целях настоящего Федерального закона публично-правовое образование не является инвестором. Однако в параллельном законе об инвестиционной деятельности делается противоположный вывод, так согласно части 2 статьи 4 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" инвесторы осуществляют капитальные вложения на территории Российской Федерации с использованием собственных и (или) привлеченных средств в соответствии с законодательством Российской Федерации. Инвесторами могут быть физические и юридические лица, создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, государственные органы, органы местного самоуправления, а также иностранные субъекты предпринимательской деятельности (далее - иностранные инвесторы).

Таким образом, в силу противоречия одного нормативного правового акта другому, мы считаем, что данную коллизию необходимо устранить. Так как инвестиционная деятельность изначально имеет лишь частноправовой характер, то необходимо соблюсти запрет на участие публично-правовых образований в инвестиционной деятельности на территории Российской Федерации в качестве инвестора, однако следует учесть, что публично-правовые образования имеют право содействовать инвестиционной деятельности внутренних инвесторов, такая деятельность запрету не подлежит.

Также следует обратить внимание на противоречие относительно возможности инвесторам и публично-правовым образованиям заключать арбитражные (третейские) соглашения или оговорки [7, c. 112-114]. Так согласно статье 12 Федерального закона от 1 апреля 2020 г. N 69-ФЗ "О защите и поощрении капиталовложений в Российской Федерации" если спор между сторонами соглашения о защите и поощрении капиталовложений не будет урегулирован в порядке, установленном частью 3 статьи 12, такой спор разрешается по инициативе любой из сторон компетентным судом Российской Федерации либо в рамках арбитража (третейского разбирательства), если стороны заключили арбитражное соглашение в порядке, установленном частью 6 статьи 12; если стороны соглашения о защите и поощрении капиталовложений заключили арбитражное соглашение в порядке, установленном частью 6 статьи 12, соглашение о защите и поощрении капиталовложений должно содержать альтернативное условие о разрешении споров, согласно которому сторона (стороны) указанного соглашения, инициировавшая (инициировавшие) спор, по своему усмотрению вправе передать спор на рассмотрение в компетентный суд Российской Федерации либо в арбитраж. Последующее рассмотрение данного спора, а также встречных требований по нему осуществляется способом, выбранным стороной (сторонами), инициировавшей (инициировавшими) спор; арбитражное соглашение заключается в виде арбитражной оговорки в соглашении о защите и поощрении капиталовложений; местом арбитража должна являться Российская Федерация. Арбитраж должен осуществляться по правилам постоянно действующего арбитражного учреждения, включая иностранное арбитражное учреждение, получившее право на осуществление функций постоянно действующего арбитражного учреждения, в соответствии с Федеральным законом от 29 декабря 2015 года N 382-ФЗ "Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации". Однако в параллельном законе об инвестиционной деятельности согласно статье 17 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" споры, связанные с инвестиционной деятельностью, осуществляемой в форме капитальных вложений, разрешаются в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, международными договорами Российской Федерации. Таким образом, законодательство снова создает коллизию закона, в результате которой суд, рассматривающий дело об оспаривании или приведения в исполнение решения инвестиционного арбитража, не сможет разрешить дело справедливо в связи с равной юридической силой двух федеральных законов. Автор предлагает внести изменения относительно возможности заключать арбитражные (третейские) соглашения и оговорки в Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" для преодоления коллизии.

Судебная практика подтверждает доводы о невозможности публично-правовым образованиям заключить арбитражные (третейские) соглашения или оговорки. Так в деле № А40-64831/2014 [8, c. 1-3] арбитражный суд пришел к выводу об отмене решения инвестиционного арбитража, который был возбужден на основании Московской конвенции 1997 года [9, c. 1-3]. Поводом к отмене послужило отсутствие оснований для передачи инвестиционного спора на рассмотрение в арбитраж как в международных правовых актах, так и во внутреннем законодательстве.

Кроме того неразрешенность коллизии права подтверждает арбитражная практика в соответствии с которой даже после успешного приведения в исполнение решения инвестиционного арбитража, органы на которых возложено исполнение отказываются от добровольного исполнения требований, а дальнейшее обращение заявителя о признании действия незаконным заканчивается проигрышем из-за отсутствие в законе права передавать такие споры на разрешение арбитражу [10, c. 1-4].

Таким образом, автор считает, что для справедливого и всестороннего рассмотрения споров в рамках приведения в исполнение или оспаривания решения инвестиционного арбитража на территории Российской Федерации, следует внести изменения в следующие нормативные акты:

1. Изложить часть 2 статьи 17 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" в следующей редакции: «Споры, связанные с инвестиционной деятельностью, осуществляемой в форме капитальных вложений, рассматриваются судами и (или) арбитражем в соответствии с заключенным арбитражным (третейским) соглашением или оговоркой.»

Список литературы:

1. Риски частного инвестора в системе финансовых рисков брокерской компании Цибульникова В.Ю. // Analitika Rodis, Finances, monetary circulation and credit, c. 225-241
2. Investment Arbitration and Double Nationality of the Investor Arbitration Academy of CFA // M. 07.2019 c. 7
3. Liechtenstein v Guatemala - Nottebohm - Judgment of 6 April 1955 - Second Phase - Judgments [1955] ICJ 1; ICJ Reports 1955, p 4; [1955] ICJ Rep 4 (6 April 1955)
4. А. Алиев, С. Крупко, А. Трунка Правовые аспекты инвестиционных договоров // Норма 2012 г.
5. А.П. Алексеенко Международные инвестиционные споры: Опыт России // Журнал Российского права № 4, апрель 2019 года
6. И.О. Хлестова Международно-правовые договоры о защите иностранного инвестора // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения № 4, июль-август 2017 года
7. Гармоза А.П. Арбитраж на основании международных инвестиционных соглашений: вопросы компетенции // Инфотропик медиа 2013
8. Определение Арбитражного суда города Москвы от 25.05.2015 по делу № А40-64831/2014 // Картотека арбитражных дел, дата обращения 26.09.2020
9. Конвенция о защите прав инвестора от 28 марта 1997 года // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8, 1997 год
10. Решение Арбитражного суда города Москвы от 03.08.2015 по делу № А40-48354/2015 // Картотека арбитражных дел, дата обращения 26.09.2020, Решение Кузьминского районного суда города Москвы от 26.03.2014 по делу № Т13-003/09/2013-О // Картотека дел Московского городского суда, дата обращения 26.09.2020