ПРЕДВАРИТЕЛЬНЫЙ ДОГОВОР, ОПЦИОН НА ЗАКЛЮЧЕНИЕ ДОГОВОРА, ОПЦИОННЫЙ ДОГОВОР: ВОПРОСЫ СООТНОШЕНИЯ

С 1 июня 2015 г. вступили в силу предписания ГК РФ [6] о новых договорах, в частности, опционе на заключение договора и опционном договоре. Они являются принципиально новыми типовыми договорными конструкциями для нашей страны (уместно заметить, что в Англии и США опционный договор является универсальной правовой конструкцией, применимой к различным видам договоров; в нормативных правовых актах, судебной практике и литературе можно заметить использование конструкции опционного договора применительно к договорам купли-продажи, в том числе ценных бумаг, недвижимости и пр., договору аренды, в некоторых других случаях) [5, с. 175].

К слову сказать, за рубежом нет четко фиксированного разделения между понятиями «опцион» и «опционный договор». В нашем же случае, исходя из сути нововведений, следует подробнее рассмотреть эти две договорные конструкции, провести между ними сравнение, а также уяснить их отличие от предварительного договора, который имеет с ними немалое сходство.

Несмотря на относительно недавнее законодательное закрепление, конструкция опционного типа применялась и ранее: ее роль была и остается весьма значимой на рынке ценных бумаг (в частности, при эмиссии и обращении опционов эмитента), при заключении договоров аренды, купли-продажи, энергоснабжения и пр. Так, понятие опциона уже давно закреплено в Федеральном законе «О рынке ценных бумаг» [14], упоминается в Указании Банка России от 16.02.2015 № 3565-У «О видах производных финансовых инструментов» [13], Кодексе корпоративного управления РФ [11]. Будучи широко применимым в гражданских отношениях, но при этом законодательно неурегулированным, опцион (и ему подобные конструкции) составлял предмет спора касательно своей правовой сущности: одни ученые предлагали рассматривать его как разновидность предварительного договора (Н. Красников) [8, с. 30], другие – как сделку под условием (А.Б. Балкаров) [2, с. 30], третьи – как договор особого рода, не зафиксированный в ГК РФ, но имеющий право на существование в соответствии с принципом свободы договора (Д.А. Жуков) [7, c. 8]. В связи с включением соответствующей статьи в Кодекс можно дать вполне однозначную характеристику опциона: это договор, «позволяющий» в будущем заключить другой договор, но уже в облегченном порядке. От предварительного договора его отличает, в частности, характер обязательств сторон: если в первом случае стороны обязуются заключить соответствующий договор, то в случае опциона на заключение договора обязанности оферента корреспондирует право акцептанта принять или не принять условия соответствующего договора. Кроме того, предварительный договор является организационным безвозмездным договором, а опцион может предусматривать плату, т.е. возможно построение опционного соглашения по модели возмездного договора [3, c. 78]. Более того, возмездность опциона презюмируется на основании ст. 429.2 ГК РФ, которая указывает, что опцион на заключение договора предоставляется за плату или другое встречное предоставление, а отойти от этого правила можно только путем указания в самом договоре, заключаемом между сторонами, на его безвозмездность.

В первоначальном проекте Федерального закона № 47538-6 [12] говорилось только об одной типовой договорной конструкции – опционном договоре (опционе). Согласно этому проекту по опционному договору (опциону) одна сторона посредством безотзывной оферты предоставляет другой стороне безусловное право заключить договор на условиях, предусмотренных опционом. Как видно из приведенного положения, законодатель не планировал ограничить перечень договоров, на заключение которых может быть предоставлен опцион, однако этим не снимается запрет на выдачу опциона в отношении таких прав, которые и так принадлежат покупателю опциона [4, c. 12]. Иначе говоря, проектом предполагалось, что опцион не может быть заключен по поводу права, обязательства, вещи, которыми покупатель уже владеет. В литературе развернулась активная дискуссия касательно положений нового договора и самого его понимания, появлялись статьи как с критикой готовящихся нововведений, так и с их одобрением; проводилось сравнение его с предварительным договором, ставился в том числе и вопрос о самостоятельности этого договора и его независимости от основного. Так, А.Б. Балкаров выдвинул тезис о том, что «…опционный договор представляет собой характеристику любого гражданско-правового договора, в соответствии с условием которого держатель опциона (сторона в договоре) вправе в течение определенного времени потребовать от другой стороны исполнить обязательство, либо вправе отказаться от исполнения взятых им обязательств, за что он уплачивает опционную премию» [1, c. 27]. Он назвал это концепцией опционного условия договора.

Однако в окончательную версию проекта изменений законодатель внес коррективы: выработанные ранее понятия отнесли к опциону на заключение договора, и, помимо этого, «создали» статью, посвященную опционному договору как отдельному самостоятельному соглашению со своими характеристиками и правилами заключения. Тем самым было проведено разграничение между понятиями опциона и опционного договора.

Возможно, данное разграничение имело под собой основания и смысл в разделении на два разных по своей сути договора; вместе с тем, представляется не совсем удачным их словесное обозначение: понятия «опцион» и «опционный договор» настолько схожи, что это вызывает путаницу в их понимании, толковании и применении финансистами, бухгалтерами, да и любыми обывателями, столкнувшимися с вопросом заключения таких договоров. Кроме того, в связи с довольно длительным по времени применением понятия «опцион» в экономической сфере, возникает ошибочное отождествление его с понятием опциона как договора на будущее время, что также усложняет их трактовку. Их характеристики достаточно близки, однако эти термины всё равно имеют разное толкование. Поэтому целесообразной видится соответствующая терминологическая корректировка.

Возвращаясь к проблеме отождествления опциона на заключение договора и опционного договора, следует заметить, что зачастую при заключении любого из этих двух договоров стороны, не до конца разобравшиеся в понятии, сущности и характеристике каждого из них, находятся в заблуждении касательно предмета заключенного соглашения, своих прав и обязанностей, а также иных положений заключенного между ними договора. Отсюда следует, что хотя эти два соглашения по своим характеристиками очень близки, между ними присутствует принципиальная разница.

Ключевым отличием опциона на право заключения договора от опционного договора является то, что первый дает право заключить договор на заранее установленных условиях, а второй предоставляет возможность получить исполнение по уже заключенному сторонами договору [10, c. 7]. Иными словами, опционный договор предполагает заключение только одного соглашения, по которому в будущем одна сторона вправе потребовать от другой выполнения конкретных действий, предусмотренных этим договором; что же касается опциона на заключение договора, то он подразумевает заключение договора (опциона) в «обеспечение» заключения в будущем другого (основного) договора.

Вместе с тем, обе эти конструкции имеют идентичные черты. От предварительного договора их отличают такие факторы, как:

односторонне обязывающий характер (в части заключения основного договора при опционе или совершения действия имущественного плана при опционном договоре) – обязанности оферента корреспондирует право акцептанта принять или не принять предложенную безотзывную оферту, а предварительный договор предусматривает обязанность обеих сторон по заключению в будущем основного договора;

возмездность сделки (по общему правилу) - по предварительному договору ни с одной из сторон в пользу другой никаких платежей не причитается; опцион же предоставляется за плату или другое встречное предоставление, если иное не предусмотрено соглашением; что касается опционного договора, то в нем, помимо указания сторон, безвозмездность может быть обусловлена иным обязательством или охраняемым законом интересом, которые вытекают из отношений сторон. Это одно из краеугольных различий: А.В. Мандрюков подчеркивает, что «именно возможность внесения платы по опционному договору выгодно отличает его от предварительного договора, так как судебная практика исходит из того, что по смыслу норм, регулирующих заключение предварительного договора, указанный договор не порождает для сторон денежных обязательств, а только обязательства заключить основной договор в будущем» [9, c. 60]. К слову сказать, вызывает сомнения фиксации возможности безвозмездного заключения договора на основании иного обязательства или охраняемого законом интереса только в отношении опционного договора: почему это правило применимо лишь нему? Не лучше ли было бы сделать одинаковыми условия безвозмездности обоих договоров? Вопрос остается без ответа, так как законодатель не пояснил, чем мотивировано это различие между соглашениями;

в случаях, когда сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор в течение шести месяцев с момента неисполнения обязательства по заключению договора; сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки. Опцион и опционный договор в этом плане имеют особый интерес для сторон, поскольку основной договор во исполнение опциона заключается на основании одностороннего волеизъявления управомоченной стороны, а при опционном договоре заключения «второго» договора вообще не происходит, в связи с чем споры подобного рода априори исключены.

Таким образом, заключение только одного соглашения во исполнение будущих действий отличает опционный договор как от предварительного договора, так и от опциона на заключение договора, которые, в свою очередь, предполагают заключение минимум двух соглашений во исполнение оговоренных обязательств. Остальные характеристики опциона и опционного договора в основном идентичны и отличаются от предварительного договора односторонностью, возмездностью сделки, а так же большей гарантией исполнения основного обязательства без необходимости его востребования в судебном порядке.

Список литературы:

1. Балкаров А.Б. Критика концепций понимания опционного договора // Юрист. 2013. № 13. С. 27-30.
2. Балкаров А.Б. Критика концепций понимания опционного договора. С. 30.
3. Бородкин В.Г. Опционный договор в проекте изменений в Гражданский кодекс // Московский юрист. 2013. № 2. С. 78 – 87.
4. Бычков А. Вот и он, опцион! // ЭЖ-Юрист. 2014. № 36. С. 12.
5. Государство и бизнес в системе правовых координат: монография / В.Р. Авхадеев, С.Б. Бальхаева, Ю.В. Боброва и др.; отв. ред. А.В. Габов. М.: ИЗиСП, ИНФРА-М. 2014. 320 с.
6. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 №51-ФЗ (ред. от 07.02.2017) // "Собрание законодательства РФ", 05.12.1994, №32, ст. 3301.
7. Жуков Д.А. Правовое регулирование срочных сделок на фондовом рынке: Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. // Москва, 2006. 184 с.
8. Красников Н. О концепции опционного соглашения как предварительного договора по российскому праву // Юрист. 2009. №12. С. 25 - 30.
9. Мандрюков А.В. Основные изменения положений ГК РФ о договорах // Актуальные вопросы бухгалтерского учета и налогообложения. 2015. № 6. URL: http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=PBI&n=217377#0 (дата обращения: 16.02.2017)
10. Отдельные инструменты вложения средств в деятельность юридического лица: выгоды, риски, практические советы (под ред. А.В. Брызгалина) // Налоги и финансовое право. 2015. № 6. URL: http://base.garant.ru/57383602/ (дата обращения: 16.02. 2017)
11. Письмо Банка России от 10.04.2014 №06-52/2463 "О Кодексе корпоративного управления" // "Вестник Банка России", №40, 18.04.2014.
12. Проект Федерального закона "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (разработан Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства) (ред. до внесения в ГД ФС РФ, текст по состоянию на 31.01.2012) // URL: http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=PRJ;n=91549#0 (дата обращения: 08.02.2017)
13. Указание Банка России от 16.02.2015 №3565-У "О видах производных финансовых инструментов" (Зарегистрировано в Минюсте России 27.03.2015 №36575) // URL: http://www.garant.ru/products/ipo/prime/doc/70832794/ (дата обращения: 08.02.2017)
14. Федеральный закон от 22.04.1996 №39-ФЗ (ред. от 03.07.2016) "О рынке ценных бумаг" // "Собрание законодательства РФ", №17, 22.04.1996, ст. 1918.