ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ДЕРИВАТИВОВ (СРОЧНЫХ СДЕЛОК, ПРОИЗВОДНЫХ ФИНАНСОВЫХ ИНСТРУМЕНТОВ)

LEGAL REGULATION OF DERIVATIVES (FUTURES, DERIVATIVES)

Valentina Samoylova

candidate of legal Sciences, associate Professor, associate Professor of the Department of Financial law

Of the Russian state humanitarian University,

Russia, Moscow

Ekaterina Pichugova

4th year student, speciality “Law” Faculty of Social technologies and management

Of the Moscow Polytechnic University,

Russia, Moscow

АННОТАЦИЯ

В статье рассмотрены основные составляющие таких финансовых инструментов, как деривативы, и их правовое регулирование. Представлены основные характеристики и признаки деривативов. Кроме того, выделяются в работе и производные финансовые инструменты и их нормативно-правовое регулирование.

ABSTRACT

The article describes the main components of financial instruments such as derivatives, and their legal regulation. The main characteristics and features of derivatives. In addition, stand out in the work and derivative financial instruments and their legal regulation.

Ключевые слова: деривативы, финансовые инструменты, ценные бумаги, срочные сделки.

Keywords: derivatives, financial instruments, securities, forward transactions.

Деривативы представляют собой изобретение предпринимателей и экономистов. Деривативы служат финансовыми инструментами, используемыми для достижения определенных экономических целей в предпринимательской деятельности. Изначально единственной целью применения указанных финансовых инструментов было страхование рисков, в частности рисков изменения (повышения для покупателя, снижения для продавца) цены на товар.

Примером приложения такого финансового инструмента является продажа зерна, когда цена оговаривается в момент заключения сделки, а поставка осуществляется позднее в определенный срок, не ранее третьего дня после заключения договора. В дальнейшем предприниматели стали отказываться от фактической поставки товара и уплачивали лишь разницу между ценой зерна на дату заключения договора и ценой зерна на дату исполнения договора. В результате развития торговли, возникновения специализированных торговых площадок и профессиональных посредников предприниматели поняли, что срочные сделки заключают в себе широкие возможности для спекуляции (построения инвестиционных стратегий, финансового инжиринга) на колебании цен на товары. Помимо хеджирования, целью использования деривативов стала спекуляция, начался процесс моделирования различных видов единых по своей природе производных финансовых инструментов. Это привело к формированию срочного рынка, объектом которого выступают деривативы.

Если обратиться к экономической литературе, можно выделить следующие характеристики деривативов:

Во-первых, цена деривативов производна от цены товара, другого финансового инструмента (в том числе дериватива), иных показателей (например: биржевых индексов, платежеспособности субъектов, погодных условий и т. д.), которые именуются базисным активом. Следует отметить, что цена дериватива «зависит также и от множества других факторов, однако влияние цены базисного актива наибольшее. Кроме того, наряду с ценовой всегда присутствует очевидная функциональная взаимосвязь базисного актива и производного инструмента. В частности, если по каким-либо причинам базисный актив перестает существовать, то это автоматически делает невозможным и обращение производного инструмента» [1, с. 105].

Во-вторых, исполнение деривативов отложено как минимум на третий день, «операции с производными ценными бумагами имеют срочный характер – выполнение обязательств контрагентов должно произойти в определенный срок в будущем, и их обращение имеет ограниченный срок (от нескольких дней до нескольких месяцев) по сравнению с базисными активами» [7, с. 43].

В-третьих, деривативы имеют рисковый характер. Это означает, что независимо от воли сторон, в результате изменения цены базисного актива в течение определенного времени, изменяется размер обязательств, закрепленных производным финансовым инструментом, т. е. стоимость дериватива.

В.А. Галанов, А.И. Басов отмечают, что «производный инструмент – это такой инструмент рынка, который позволяет получать дифференциальную прибыль из-за временных и пространственных различий в цене актива, который лежит в его основе без каких-либо действий с самим этим активом» [6, с. 378].

Таким образом, признаками деривативов с экономической точки зрения являются:

• цель-хеджирование рисков или спекуляция;
• производность;
• срочность;
• рисковый характер.

В соответствии с указанными признаками в качестве деривативов может быть квалифицирован довольно широкий круг финансовых инструментов: фьючерсы, форварды, опционы, свопы, депозитарные расписки, опционы эмитента, коносаменты, купоны акций и облигаций и др.

Е.Б. Стародубцева определяет деривативы через ценные бумаги. «Деривативы – это производные ценные бумаги, сделки с которыми не связаны напрямую с куплей продажей материальных или финансовых активов и которые используются для страхования рисков и извлечения дополнительной спекулятивной прибыли» [8, с. 176].

С экономической точки зрения деривативы, как и ценная бумага, представляют собой фиктивную форму существования капитала. «Договор между участниками рынка есть капитал в форме этого договора или капитал как чисто экономическое отношение безотносительно к его «вещной» форме проявления, безотносительно к этому активу, который лежит в основе заключаемого договора. Договор, целью которого является получение дохода (т.е. самовозрастание капитала), при определенных условиях сам становится «объектом» рынка …» [6, с. 378]. Именно этим можно объяснить то, что экономическая, как и юридическая наука практически отождествляет срочные сделки и ценные бумаги.

В юридической литературе также можно встретить точку зрения, относительно того, что производные финансовые инструменты представляют собой ценные бумаги или то, что к ним следует применять правовой режим ценных бумаг.

Например, А.В. Габов предлагает следующее: «С нашей точки зрения, создавать для таких контрактов какой-то особый правовой режим отличный от ценных бумаг, не имеет смысла. Все (как регулятивные, так и охранительного характера) проблемы могли бы быть решены, если бы мы распространили на них правовой режим ценной бумаги (естественно, с особенностями, которые соответствуют природе таких контрактов)» [3, с. 35].

Некоторые авторы выделяют такой вид ценных бумаг как производные ценные бумаги. Е.Н. Решетина предлагает понимать под производными ценными бумагами такие ценные бумаги: «сущность права по которым подразумевает, что субъект права по такой бумаге управомочен осуществить свое право в отношении уже выпущенных ценных бумаг. Обязательство, возникающее на основании такой бумаги, всегда является вторичным (производным) по отношению к обязательству на основании бумаги, права по отношению к которой закреплены» [5, с. 77]. По мнению В.А. Белова производными ценными бумагами следует называть «серийные ценные бумаги, предметом которого являются права, удостоверяемые серийными ценными бумагами, либо сами серийные ценные бумаги» [2, с. 108].

К числу производных ценных бумаг некоторые правоведы относят деривативы, в частности, такой вид как опционы. Если быть точнее, то зачастую происходит смешение понятий опциона как срочной сделки и опциона эмитента как ценной бумаги. В соответствии с ч. 4 ст. 2 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» опцион эмитента – эмиссионная ценная бумага, закрепляющая право ее владельца на покупку в предусмотренный в ней срок и или при наступлении указанных в ней обстоятельств определенного количества акций эмитента такого опциона по цене, определенной в опционе эмитента. Опцион эмитента является именной ценной бумагой [9].

Современная система правового регулирования деривативов в форме сделок несовершенна.

Во-первых, используемая в законодательстве терминология не дает четкого понимания, что представляют собой деривативы как сделки, а именно не позволяет отграничить деривативы от иных типов сделок.

Во-вторых, пробелы правового регулирования срочных сделок порождают проблемы в судебной практике. Дело в том, что в отсутствии в Гражданском кодексе РФ специальных норм, регулирующих срочные сделки, суду приходится применять общие нормы, не принимая во внимание специфику и природу срочных сделок, тем самым дается неправильная квалификация обязательств.

Далее авторы рассмотрели указанные аспекты подробнее.

В статье 2 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» дается определение срочной сделки, в соответствии с которым производный финансовый инструмент – это договор, за исключением договора репо, предусматривающий одну обязанность или более из следующего перечня:

• обязанность сторон или стороны договора периодически или единовременно уплачивать денежные суммы, в том числе в случае предъявления требований другой стороной, в зависимости от изменения цен на базисный актив;
• обязанность сторон или стороны на условиях, определенных при заключении договора, в случае предъявления требований другой стороной купить или продать ценные бумаги, валюту или товар либо заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом;
• обязанность одной стороны передать ценные бумаги, валюту или товар в собственность другой стороне не ранее третьего дня после дня заключения договора, обязанность другой стороны принять и оплатить указанное имущество и указание на то, что такой договор является производным финансовым инструментом [9].

Банк России дал определение срочных сделок, в числе которых опцион, фьючерс, форвард.

Проанализировав определение срочных сделок, закрепленных в Федеральном законе «О рынке ценных бумаг» [10] и Указании Банка России от 16 февраля 2015 г. № 3565-У [9], можно сделать вывод о том, что ни одно определение не закрепляет все упомянутые авторами экономические признаки деривативов, а именно их цель (хеджирование рисков или спекуляция), производность, срочность, рисковой характер.

В соответствии со ст. 2 закона о рынке ценных бумаг [10] срочной сделкой является договор, предусматривающий обязанность сторон или стороны периодически или единовременно уплачивать денежные суммы, в том числе в случае предъявления требований другой стороны, в зависимости от изменения цен на базисный актив. В этом случае формально закреплены два признака производность и рисковый характер.

В соответствии с п. 5 Указания Банка России от 16 февраля 2015 г. № 3565-У, своп-договором признается договор (за исключением договора репо), предусматривающий обязанность одной стороны передать валюту, ценные бумаги или товар в собственность второй стороне и обязанность второй стороны принять и оплатить валюту ценные бумаги или товар, а также обязанность второй стороны передать валюту, ценные бумаги или товар в собственность первой стороне не ранее третьего дня после дня заключения договора и обязанность первой стороны принять и оплатить валюту, ценные бумаги или товар [9]. В этом случае формально закреплены лишь два признака производность и срочность.

Предполагается, что с экономической точки зрения все рассмотренные сделки следует признать деривативами, поскольку, совершая такие сделки в рамках предпринимательской деятельности, все четыре обозначенные признаки деривативов фактически присутствуют. Например, форвард всегда заключается с целью хеджирования либо спекуляции, иначе предпринимателю просто нет смысла заключать такую сделку. Имеет место признак рискового характера сделки, поскольку, фиксируя цену на дату заключения сделки, покупатель может заплатить за товар больше его спотовой цены, так как в момент исполнения сделки цена может снизиться.

Далее, авторы попытались выделить основные правовые признаки срочных сделок, что позволит индивидуализировать их и тем самым отграничить от известных типов договоров.

При конструировании правовой модели деривативов в качестве самостоятельного типа договоров возникает вопрос о том, какие из экономических признаков требуют юридического оформления.

Призрак срочности, который согласно его трактовке в экономической литературе или в некоторых нормативных правовых актах представляет собой исполнение договора не ранее чем на третий день, также не следует закреплять в специальных нормах ГК РФ. Поскольку признак срочности означает не конкретно три дня с момента заключения сделки, а абстрактный период времени, в течение которого изменяется стоимость базисного актива и который выступает условием для достижения целей использования дериватива. Например, сторона срочной сделки на второй день заключила офсетную сделку и тем самым закрыла позицию по ней. На рынке с большой волатильностью, в частности на валютном рынке, предприниматели в течение дня неоднократно могут открывать и закрывать позиции по деривативам. Тем самым в определенных случаях, даже в период менее трех дней использование деривативов позволяет решать поставленные задачи.

Квалифицирующими признаками срочных сделок следует считать производность и рисковый характер. Признак производности должен юридически оформляться таким образом, чтобы был определен базисный актив, на основе цены которого в любой момент по определенной сторонами формуле можно было рассчитать действительную стоимость дериватива, т. е. размер обязательств сторон. Рисковый характер должен быть юридически оформлен наличием хотя бы у одной стороны договора стохастически обусловленных платежей. Таким образом, к числу срочных сделок, принимая во внимания определения, закрепленные в Указании Банка России от 16 февраля 2015 г. № 3565-У, следует относить опционы, фьючерсы, форварды, предполагающие выплату вариационной маржи и свопы, предусматривающие обязанность хотя бы одной из сторон осуществлять платежи по плавающей ставке [9]. К категории срочных сделок также следует относить договоры, заключаемые на рынке Форекс в соответствии ч. 1 ст. 4.1 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» [10].

В юридической литературе неоднократно отмечалось, что срочные сделки не следуют квалифицировать в качестве игр и пари. По словам Г. Райнера «отношение обмена (меновая каула) в данном случае находит выражение не во взаимном исполнении обязательств, по крайней мере одно из которых является стохастически неопределенным, а заключается либо во взаимном принятии сторонами стохастически обусловленных платежных обязательств, которые сами по себе обладают имущественной ценностью, либо в стохастически обусловленном платежном обязательстве одной стороны против премии за риск, уплачиваемой другой стороной» [4, с. 469].

Представляется правильным относить к срочным сделкам также те срочные сделки, в которых помимо условий о производности и стохастическом характере обязательств, зафиксировано условие о реальной поставке базисного актива или условие заключить иной договор. В этом случае законодательно следует установить норму о том, что к срочным сделкам в этой части применяются нормы, регулирующие соответственно договор купли продажи, мены и другие, если это не противоречит существу срочности сделки.

Стороны биржевых и внебиржевых срочных сделок должны достигнуть соглашения о базисном активе, о порядке (формуле и сроках) определения суммы денежных средств, подлежащих уплате стороной (сторонами) договоров, вследствие изменения цены (значения) базисного актива (базисных активов) договоров или наступления события (событий), являющегося базисным активом договоров.

Таким образом, в целях правового регулирования прав и обязанностей сторон по деривативам как самостоятельного типа договоров необходимо изъять нормы, посвященные деривативам из ст. 1062 ГК РФ. В отдельной главе раздела 4 ГК РФ следует закрепить нормы, регулирующие деривативы, в частности закрепить права и обязанности сторон, порядок заключения, исполнения и прекращения договоров. Предполагается, что такие изменения в системе правового регулирования деривативов будут способствовать укреплению доверия участников отечественного финансового рынка к российской правовой системе, а значит, они перестанут выбирать другие рынки в зарубежных юрисдикциях.

Список литературы:

1. Балабушкин А.Н. Опционы и фьючерсы // Методическое пособие, 2014, С. 105.
2. Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве: учебное пособие по спец. курсу. В 2 т. Т. 2. – М., 2007, С. 108.
3. Габов А.В. О проблеме определения момента возникновения акций как объектов гражданских прав // Журнал российского права № 3 (147), «Норма», 2009, С. 35.
4. Деривативы и право. Перевод с немецкого / Райнер Г.; Пер.: Алексеев Ю.М., Иванов О.М. – М.: Волтерс Клувер, 2005, С. 496.
5. Решетина Е.Н. Правовая природа корпоративных эмиссионных ценных бумаг, «Городец», 2005, С. 77.
6. Рынок ценных бумаг: Учебник / Под ред. В.А. Галанова, А.И. Басова. – М: Финансы и статистика, 2006, С. 378.
7. Рынок ценных бумаг: Учебник / под редакцией Жукова Е.Ф., 2009 г. С. 43.
8. Рынок ценных бумаг: Учебник / Под ред. Е.Б. Стародубцевой. – Москва: ИД «Форум», – Инфра-М, 2006, С. 176.
9. Указание Банка России от 16 февраля 2015 г. № 3565-У «О видах производных финансовых инструментов» (Зарегистрировано в Минюсте России 27.03.2015 № 36575) – [Электронный ресурс] – Режим доступа – URL: http:// http://www.garant.ru/products/ipo/prime/doc/70832794/ – (Дата обращения 10.09.2016).
10. Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» № 39-ФЗ от 22.04.1996 г. // Российская газета, № 79 от 25.04.1996 г. // в редакции Федерального закона № 292-ФЗ от 03.07.2016 г. – [Электронный ресурс] – Режим доступа – URL: http://ivo.garant.ru/#/document/10106464/paragraph/1977070:1 – (Дата обращения 16.10.2016).