О  ПРИМЕНЕНИИ  АНАЛОГИИ  ПРИ  НАЗНАЧЕНИИ  УГОЛОВНОГО  НАКАЗАНИЯ

Морозов  Максим  Валерьевич

адвокат  Новосибирской  областной  коллегии  адвокатов  «ЮВЭД»

E-mail: 

В  соответствии  с  ч.  2  ст.  3  УК  РФ  применение  уголовного  закона  по  аналогии  не  допускается.  Вместе  с  тем  аналогия  иногда  используется  судьями  в  практике  назначения  наказания  за  совершенные  преступления.  В  ряде  случае  это  нельзя  признать  оправданным  даже  в  случаях  недостаточной  продуманности  законодательных  новелл,  которая  толкает  правоприменителя  к  использованию  аналогии  и  в  случаях,  когда  без  нее  можно  обойтись.

Указанное  относится  к  Федеральному  закону  от  27  декабря  2009  г.  №  377-ФЗ  «О  внесении  изменений  в  отдельные  законодательные  акты  Российской  Федерации  в  связи  с  введением  в  действие  положений  Уголовного  кодекса  Российской  Федерации  и  Уголовно-исполнительного  кодекса  Российской  Федерации  о  наказании  в  виде  ограничения  свободы»  [5].  В  связи  с  введением  в  действие  данного  Федерального  закона  была  изменена  редакция  ст.  53  УК  РФ,  закрепляющая  содержание  такого  вида  наказания  как  ограничение  свободы.  В  новой  редакции  данной  статьи  для  осужденного  к  рассматриваемому  наказанию  установлен  перечень  ограничений  и  обязанностей,  раскрывающих  его  сущность:  не  уходить  из  дома  (квартиры,  иного  жилища)  в  определенное  время  суток,  не  посещать  определенные  места,  расположенные  в  пределах  территории  соответствующего  муниципального  образования,  не  выезжать  за  пределы  территории  соответствующего  муниципального  образования,  не  посещать  места  проведения  массовых  и  иных  мероприятий  и  не  участвовать  в  указанных  мероприятиях,  не  изменять  место  жительства  или  пребывания,  место  работы  и  (или)  учебы  без  согласия  специализированного  государственного  органа,  осуществляющего  надзор  за  отбыванием  осужденными  наказания  в  виде  ограничения  свободы.  Суд  также  возлагает  на  осужденного  обязанность  являться  в  специализированный  государственный  орган,  осуществляющий  надзор  за  отбыванием  осужденными  наказания  в  виде  ограничения  свободы,  от  одного  до  четырех  раз  в  месяц  для  регистрации.  При  этом  перечень  ограничений  и  обязанностей  по  смыслу  ст.  53  УК  РФ  не  подлежит  расширительному  толкованию.

Однако  в  ряде  случаев  назначения  указанного  наказания  суды  устанавливают  ограничения,  не  предусмотренные  ч.  1  ст.  53  УК  РФ.  Например,  по  исследованиям  приговоров,  проведенным  И.  Соколовым,  осужденным  предписывалось:  не  нарушать  общественный  порядок,  не  находиться  и  не  проживать  в  жилище  потерпевшего,  не  использовать  денежное  пособие  не  по  прямому  назначению,  не  появляться  в  общественных  местах  в  нетрезвом  виде  и  прочее  [8,  с.  36],  что  свидетельствует  о  применении  судами  расширительного  толкования  нормы,  закрепленной  в  ч.  1  ст.  53  УК  РФ.

Кроме  того,  очевидная  схожесть  этого  вида  наказания  с  содержанием  условного  осуждения  в  одном  из  случаев  обусловила  закрепление  судьей  такой  обязанности  осужденного  как  добровольное  прохождение  курса  лечения  от  алкоголизма,  предусмотренной  ч.  5  ст.  73  УК  РФ,  но  отсутствующей  в  ч.  1  ст.  53  УК  РФ.  В  связи  с  этим  согласимся  с  автором,  что  «расширение  карательного  содержания  ограничения  свободы  судом  по  аналогии  с  условным  осуждением  противоречит  ч.  2  ст.  3  УК  РФ,  в  соответствии  с  которой  применение  уголовного  закона  по  аналогии  не  допускается»  [8,  с.  37].  Однако  следует  заметить,  что  в  рассматриваемом  случае  аналогия  была  применена  без  каких-либо  оснований,  так  как  при  этом  отсутствовал  пробел  в  уголовном  праве.  Поэтому  аналогия  в  таком  судейском  решении  не  служит  ни  принципу  законности,  ни  системности  уголовного  права,  а,  следовательно,  использование  ее  недопустимо.

По  данным  О.А.  Мясникова  при  назначении  судами  наказания  отягчающими  наказание  признаются  обстоятельства,  не  закрепленные  в  ст.  63  УК  РФ.  Этому  способствует  также  разъяснение,  данное  в  постановлении  Пленума  Верховного  Суда  РФ  от  11  июня  1999  г.  «О  практике  назначения  судами  уголовного  наказания».  Пленум  указал,  что  для  правильного  выбора  вида  и  размера  наказания  надлежит  выяснить,  имелись  ли  факты,  свидетельствующие  об  отрицательном  поведении  подсудимого  в  семье  (пьянство,  жестокое  обращение  с  членами  семьи,  отрицательное  влияние  на  воспитание  детей  и  др.)  [7,  с.  3–4].  «Получается,  —  отмечает  О.А.  Мясников,  —  что  эти  факты  будут  неизбежно  ухудшать  положение  виновного,  по  сравнению  с  положительно  характеризующимся  лицом,  а  значит,  отягчать  наказание»  [4,  с.  203].  Поэтому  можно  констатировать,  что  на  практике  применяются  отягчающие  обстоятельства,  не  указанные  в  ст.  63  УК  РФ,  но  схожие  по  содержанию.  По  мнению  автора,  расширение  содержания  ст.  63  УК  РФ  не  обосновано  необходимостью,  а,  следовательно,  и  не  может  быть  оправдано.

Можно  предположить,  что  ситуация  когда  аналогия  вредна  складывается  не  всегда.  Уголовный  закон  не  совершенен  и  благодаря  неточностям,  допущенным  законодателем,  выполнение  требования  о  недопустимости  применения  аналогии,  как  это  ни  звучало  бы  парадоксально,  напротив,  мешает  последовательному  воплощению  принципа  законности  в  юридической  практике.

Федеральным  законом  от  8  декабря  2003  г.  №  162-ФЗ  «О  внесении  изменений  и  дополнений  в  Уголовный  кодекс  Российской  Федерации»  [6],  в  частности,  в  ст.  18  УК  РФ  было  включено  положение,  согласно  которому  при  признании  рецидива  преступлений  не  учитываются  судимости  за  умышленные  преступления  небольшой  тяжести  (п.  «а»  ч.  4).  Этим  же  законом  были  внесены  соответствующие  дополнения  и  в  ст.  58  УК  РФ,  связанные  с  назначением  осужденным  к  лишению  свободы  определенного  вида  исправительного  учреждения.  Однако  и  эти  дополнения  не  учли  все  возможные  категории  осужденных,  благодаря  чему  распределение  лиц  по  исправительным  учреждениям  оказалось  неполным.

Например,  остается  не  выясненным  вопрос  о  том,  какое  исправительное  учреждение  полагается  назначить  лицу,  совершившему  умышленное  преступление  небольшой  тяжести,  отбывшему  за  него  наказание  в  виде  лишения  свободы  и  совершившему  повторно  умышленное  преступление.

Например,  если  повторное  преступление  является  особо  тяжким,  то  в  соответствии  с  п.  «в»  ч.  1  ст.  58  УК  РФ  мужчинам,  осужденным  к  лишению  свободы  за  совершение  особо  тяжких  преступлений,  ранее  не  отбывавшим  лишение  свободы,  а  также  при  рецидиве  или  опасном  рецидиве  преступлений,  если  осужденный  ранее  отбывал  лишение  свободы  наказание  в  виде  лишения  свободы  назначается  в  исправительных  колониях  строгого  режима.  Поскольку  рецидив  преступлений  согласно  п.  «а»  ч.  4  ст.  18  УК  РФ  в  данном  случае  не  образуется,  а  вышеуказанное  лицо  уже  отбывало  лишение  свободы,  то  единственно  возможный  вариант  для  приведенного  примера  —  п.  «в»  названной  статьи  не  может  быть  применен.  Получается,  что  если  буквально  толковать  рассматриваемую  норму,  то  такому  лицу,  совершившему  повторно  особо  тяжкое  преступление,  вообще  нельзя  назначить  лишение  свободы.

Однако  изучение  автором  практики  назначения  наказания  районными  судами  г.  Новосибирска,  Новосибирским  областным  судом,  а  также  экспертный  опрос  судей,  показали,  что  за  подобные  преступления  осужденным  назначаются  наказания  в  виде  лишения  свободы  с  отбыванием  в  исправительных  колониях  строгого  режима.  Нет  сомнений,  что  при  этом  судьи  по  аналогии  применяют  норму,  находящуюся  в  п.  «в»  ч.  1  ст.  58  УК  РФ  как  норму,  регулирующую  наиболее  сходные  общественные  отношения.

Только  по  аналогии  остается  применять  и  пункты  «а»  и  «б»  ч.  1  указанной  статьи,  если  по  каким-либо  причинам  не  образуется  рецидив  преступлений  (ч.  4  ст.  18  УК  РФ),  хотя  лицо  ранее  и  отбывало  наказание  в  виде  лишения  свободы.

Следовательно,  при  наличии  очевидного  пробела,  существующего  в  ст.  58  УК  РФ,  использование  аналогии  служит  принципу  законности,  в  то  время  как  точное  следование  тексту  данной  статьи  наоборот,  противоречит  неотвратимости  ответственности,  так  как  виновному  и  вовсе  нельзя  будет  назначить  наказание  в  виде  лишение  свободы.

Для  устранения  данного  противоречия  следует  произвести  определенные  законодательные  изменения.  Полагаем,  аналогия  Особенной  части  УК  РФ  (аналогия  преступления  и  наказания)  недопустима,  но,  присутствуя  в  Общей  части,  она  будет  только  способствовать  реализации  принципов  уголовного  права.

Не  случайно  применение  сходных  норм  по  аналогии  разрешено  в  США  на  уровне  некоторых  штатов  [1,  с.  87].  Однако  полагать,  что  в  уголовном  праве  США  аналогия  действует  без  каких-либо  ограничений,  было  бы  неправильно.  Примером  такого  ограничения  служит  §  5  УК  штата  Нью-Йорк,  где  отмечено  следующее:  «Правило  о  том,  что  уголовный  закон  подлежит  строгому  толкованию,  не  применяется  в  отно­шении  Общих  положений,  но  они  должны  толковаться  в  соответствии  с  ясным  смыслом  их  терминов,  имея  в  виду  упрочение  правосудия  и  достижение  целей  права»  [2,  с.  27].  Следовательно,  в  данном  примере  правило  аналогии  не  распространяется  на  Особенную  часть  уголовного  права.  Расширительно  могут  толковаться  только  уголовно-правовые  понятия,  входящие  в  Общую  часть  уголовного  кодекса.

По  верному,  на  взгляд  автора,  мнению  В.В.  Мальцева,  для  решения  проблемы  аналогии  следует  исключить  из  УК  РФ  ч.  2  ст.  3  [3,  с.  38].  При  этом  аналогия  преступления  и  наказания,  по  сути  дела,  уже  запрещена  в  ч.  1  ст.  3  УК  РФ,  в  соответствии  с  которой  преступность  деяния,  а  также  его  наказуемость  и  иные  уголовно-правовые  последствия  определяются  только  УК  РФ.  Следует  добавить  лишь,  что  в  тех  случаях,  когда  расширительное  толкование  нормы  недопустимо,  как,  например,  в  ситуации  со  ст.  63  УК  РФ,  предусматривающей  перечень  отягчающих  наказание  обстоятельств,  об  этом  необходимо  делать  соответствующие  указания  в  уголовном  законе.

Список  литературы:

1. Козочкин  И.Д.  Уголовное  право  США:  успехи  и  проблемы  реформирования.  —  СПб.:  Юридический  центр  Пресс,  2007.  —  478  с.
2. Малиновский  А.А.  Сравнительное  правоведение  в  сфере  уголовного  права.  —  М.:  Международные  отношения,  2002.  —  376  с.
3. Мальцев  В.В.  Принцип  законности  в  уголовном  праве  Российской  Федерации  //  Уголовное  право.  —  2003.  —  №  1.  —  С.  37—38.
4. Мясников  О.А.  Смягчающие  и  отягчающие  наказание  обстоятельства  в  теории,  законодательстве  и  судебной  практике.  —  М.:  Юрлитинформ,  2002.  —  240  с.
5. О  внесении  изменений  в  отдельные  законодательные  акты  Российской  Федерации  в  связи  с  введением  в  действие  положений  Уголовного  кодекса  Российской  Федерации  и  Уголовно-исполнительного  кодекса  Российской  Федерации  о  наказании  в  виде  ограничения  свободы:  Федеральный  закон  от  27  декабря  2009  г.  №  377-ФЗ  //  Собрание  законодательства  Российской  Федерации.  —  2009.  —  №  52  (ч.  1).  —  Ст.  6453.
6. О  внесении  изменений  и  дополнений  в  Уголовный  кодекс  Российской  Федерации:  Федеральный  закон  от  8  декабря  2003  г.  №  162-ФЗ  //  Собрание  законодательства  Российской  Федерации.  —  2006.  —  №  40.  —  Ст.  4150.
7. О  практике  назначения  судами  уголовного  наказания:  постановление  Пленума  Верховного  Суда  РФ  от  11  июня  1999  г.  №  40  //  Бюллетень  Верховного  Суда  Российской  Федерации.  —  1999.  —  №  8.
8. Соколов  И.  Проблемы  назначения  наказания  в  виде  ограничения  свободы  //  Уголовное  право.  —  2011.  —  №  5.  —  С.  35—43.