РЕЖИМ СПРАВЕДЛИВОГО И РАВНОПРАВНОГО ОТНОШЕНИЯ К ИНОСТРАННЫМ ИНВЕСТИЦИЯМ КАК ОБЫЧАЙ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА

Бадмаева Нина Анатольевна

аспирант Российской академии правосудия, г. Москва.

E-mail: nina_badmaeva@mail.ru

Режима справедливого и равноправного отношения к  иностранным инвестициям – новый вид инвестиционного правового режима, существующий наравне с двумя классическими инвестиционными режимами – национальным и наибольшего благоприятствования. Одним из подходов к определению природы данного режима является идентификация рассматриваемой концепции в качестве обычая международного права. Сторонники данного подхода делятся на два основных лагеря. Первые приравнивают режим справедливого и равноправного отношения к международному обычаю минимального стандарта для иностранцев. Вторые считают, что рассматриваемая концепция – самостоятельный обычай международного права. Рассмотрим каждую точку зрения более подробно.

1. Международный минимальный стандарт для иностранцев.

Суть концепции международного минимального стандарта цивилизованных наций для иностранцев состоит в том, что существует некий общий стандартный минимум прав и гарантий, признанный цивилизованными нациями, на который вправе рассчитывать иностранцы, находясь на территории любого государства. Государства же в свою очередь должны обеспечивать этот «минимум» в отношении всех иностранных граждан на своей территории.

Международный минимальный стандарт сформировался как обычай в первой четверти XX века. Уже в начале века Международный Суд ООН рассматривал его как общеобязательную норму в ряде дел о нарушении прав на безопасность, личную неприкосновенность, честь и достоинство граждан некоторых государств на территории иностранных государств. Классической монографией, посвященной минимальному стандарту, считается научный труд А. Х. Рота (A. H. Roth) 1949 года «Минимальный стандарт международного права по отношению к иностранцам». В данной монографии автор высказал идею о том, что отношение к иностранным гражданам на территории любого государства должно быть урегулировано в основе своей международным правом [13, с. 26-27].

Учитывая то, что минимальный стандарт не был письменно закреплен ни в одном международном договоре, содержание его крайне расплывчато, что, впрочем, свойственно многим обычаям. По мнению одного из ведущих специалистов по международному инвестиционному праву Мутукумарасвами Сарнараджа (MuthucumaraswamySornarajah) «классический» международный минимальный стандарт для иностранцев первой половины XX века включал в себя право на компенсацию при экспроприации, защиту от применения насилия к иностранцам гражданами государства нахождения, право на доступ к правосудию [14, c. 330].

На Гаагской конференции по кодификации международного права 1929 года профессором Эдвином Борчардом (EdwinBorchard) был подготовлен проект Конвенции об ответственности государств за ущерб, причиненный на их территории иностранцам и их собственности (DraftConventiononResponsibilityofStatesforDamagesDoneintheirTerritorytothePersonorPropertyofForeigners). В этом документе автор выделил несколько элементов международного минимального стандарта:

• требование компенсации за причинение ущерба, соизмеримой с той, что присуждается  собственным гражданам,
• ответственность за отказ иностранным гражданам в правосудии,
• требование должной процедуры предотвращения и расследования причинения ущерба иностранцам [10, c. 237].

Точно не известно, когда впервые  международный обычай минимального стандарта для иностранцев был истолкован для целей международного инвестиционного права, а тем более, когда режим равноправного отношения был впервые приравнен к минимальному стандарту, а точнее с каких пор международный минимальный стандарт для иностранцев стал называться режимом равноправного отношения к иностранным инвестициям.  Однако уже в 1963 году в комментариях к проекту Конвенции Организации Экономического Сотрудничества и Развития по защите иностранной собственности (Draft Convention on the Protection of Foreign PropertybytheOECD) составители указали, что режим равноправного отношения «по сути своей соответствует  минимальному стандарту для иностранцев, который в свою очередь является частью обычного международного права» [10, c. 237].

На начальном этапе использования концепции равноправного режима при разрешении инвестиционных споров в конце 1990-х – начале 2000-х годов некоторые международные инвестиционные трибуналы  ссылались на так называемый «стандарт Ниир» (эквивалент в английском языке – Neerstandard), который впервые появился в деле Ниира 1926 года. В этом деле Американо-мексиканская комиссия по искам рассматривала иск США к Мексике о ненадлежащем расследовании и наказании лиц, ответственных за убийство американского гражданина Пола Ниира. Комиссия признала, что Мексика не нарушила минимальный стандарт обращения с иностранцами и ее органы проявили должное усердие в расследовании убийства. Дело Пола Ниира вошло в историю благодаря первой письменной (хотя и не официальной) формулировке международного обычая минимального стандарта для иностранцев, которая была дана в решении по данному делу международным трибуналом и получила название «стандарт Ниир» [11]. Согласно  «стандарту Ниир»  нарушением международного минимального стандарта для иностранцев признается «отношение к иностранцам, которое приравнивается к такому грубому нарушению прав [иностранцев], такой недобросовестности  [по отношению к ним], такому нарочитому пренебрежению [государством своими] обязательствами,   таким некомпетентным действиям правительства, что они очень далеки от международных стандартов, и каждый благоразумный и беспристрастный человек с готовностью признает их несоответствие [норме]». Таким образом, «стандарт Ниир» - это признанная формулировка международного обычая минимального стандарта для иностранцев в его классическом понимании.

«Стандарт Ниир» описывает действительно минимум цивилизованного отношения к иностранцам и их собственности. Для того, чтобы нарушить данный стандарт,  государству нужно было  совершить что-то вопиюще несправедливое. Возможно, для 1926 года такая заниженная планка и была актуальна, но для целей современного международного инвестиционного права этот стандарт едва ли применим. Помимо неактуальности  можно назвать еще две причины неприменимости «стандарта Ниир» в современном международном инвестиционном праве. Во-первых, в деле Ниир Американо-мексиканская комиссия по общим искам рассматривала поведение государства с точки зрения справедливости расследования преступления и неотвратимости наказания за убийство иностранного гражданина, а не с точки зрения справедливого и равноправного отношения  к иностранному инвестору. В связи с этим неизбежно возникает вопрос о том, применим ли данный стандарт для споров между государством и иностранным инвестором о нарушении прав инвестора. Во-вторых, Американо-мексиканская комиссия не ставила своей целью дать исчерпывающее определение международного минимального стандарта для иностранцев, а лишь стремилась разрешить спор, представленный на ее рассмотрение.

Современная практика разрешения инвестиционных споров свидетельствует о том, что  международный обычай минимального стандарта для иностранцев может быть в известной степени применим для регламентации отношений между государством и иностранным инвестором. Однако большинство международных инвестиционных трибуналов отвергли «стандарт Ниир», подтвердив тем самым, что международный минимальный стандарт для иностранцев эволюционировал и с 1926 года претерпел существенные изменения. Тем не менее, утверждение об эволюционировавшем характере минимального стандарта не добавляет определенности  его содержанию, так как нигде не конкретизировано, что именно включает в себя эволюционировавший международный минимальный стандарт. 

Наиболее последовательными сторонниками отождествления режима справедливого и равноправного отношения с  международным минимальным стандартом  для иностранцев являются Соединенные Штаты Америки. Это подтверждается практикой заключения ими инвестиционных договоров и соглашений о свободной торговле, в которых режим равноправного отношения «не устанавливают никаких иных прав помимо тех, что предусмотрены в рамках международного обычая минимального стандарта отношения к иностранцам» [12]. США пришли к данному выводу не случайно: этому способствовала обширная и содержательная практика по рассмотрению инвестиционных споров в рамках НАФТА, значительную часть из которых составляли споры о нарушении государствами-участниками  режима равноправного отношения к инвесторам. Важно отметить, что США не воспринимают «стандарт Ниир» как порог для нарушения минимального стандарта и рассматривают режим равноправного отношения как эволюционировавший международный минимальный стандарт для иностранцев, не определяя, однако, ни  его точного содержания, ни конкретных отличий от классического минимального стандарта.

Противники отождествления минимального стандарта с режимом равноправного отношения приводят довод о том, что если бы составители международных инвестиционных соглашений под термином «справедливое и равноправное отношение» понимали международный минимальный стандарт для иностранцев, они не стали бы для всем известного международного обычая создавать новый термин и включать его в договор. В ответ на это сторонники подхода возражают, что новый термин более политически нейтрален, не имеет неоднозначно оцениваемого исторического прошлого и предстает только лишь как более приемлемая модификация международного минимального стандарта для иностранцев [2, c. 68]. Учитывая, что составителям международных инвестиционных соглашений был известен такой международный обычай как минимальный стандарт для иностранцев, но они предпочли закрепить в договоре именно концепцию равноправного отношения, можно также предположить, что этот режим обеспечивает иной уровень защиты иностранных инвестиций и не эквивалентен международному обычаю минимального стандарта для иностранцев [1, c. 360].

Г. М. Вельяминов не соглашается в принципе связывать режим равноправного отношения как категорию международного инвестиционного  права с международным обычаем минимального стандарта для иностранцев: «минимум – нечто иное: например, право иностранца совершать обыденно необходимые сделки, снимать жилье, получать защиту от неправомерных действий и т. п. Но даже такой, казалось бы «минимум», как трудоустройство иностранцам международным правом отнюдь не обеспечивается. Почему тогда должно обеспечиваться право на инвестирование, гораздо менее подходящее под минимальный стандарт, чем право просто трудиться?» [1, с. 360]. Действительно, отождествление режима равноправного отношения  к иностранному инвестору  с международным минимальным стандартом для иностранцев, во-первых, значительно расширяет последний, а, во-вторых,  незаслуженно сужает объем прав и гарантий и снижает «порог» нарушения первого. Представляется, что подобное толкование рассматриваемой концепции выгодно, прежде всего, государствам, принимающим инвестиции, так как оно облегчает «груз» обязательств и гарантий, которые государства должны выполнять в отношении иностранных инвесторов в рамках режима равноправного отношения.

Противники отождествления режима справедливого и равноправного отношения и минимального стандарта часто приводят мнение Ф. А. Манна (F. A. Mann), высказанное им в статье 1981года:

«справедливое и равноправное отношение выходит далеко за пределы минимального стандарта для иностранцев, обеспечивает более значительный уровень защиты инвестиций и  на более объективной основе. Трибуналу не следует искать минимальный, максимальный или средний стандарт. Он должен решить, учитывая все обстоятельства, было ли отношение к инвестициям справедливым и равноправным или несправедливым и неравноправным» [9, с. 241].

В тоже время можно предположить, что сторонники отождествления рассматриваемой концепции с минимальным стандартом хотели подчеркнуть то, что режим справедливого и равноправного отношения является неким «стандартом» цивилизованного отношения к иностранному инвестору независимо от того, в каком государстве он осуществляет свои инвестиции. Причем этот «стандарт» должен определяться исключительно нормами международного права.  Таким образом, представляется, что акцент нужно делать на термин «стандарт», а не на характеристику «минимальный». Однако в реалиях современного мира  едва ли можно констатировать существование какого либо иного общепринятого стандарта для инвесторов (да и для иностранцев в общем), кроме минимального.

1. Режим справедливого и равноправного отношения как самостоятельный обычай международного права.

Существует точка зрения, что  режим справедливого и равноправного отношения представляет собой самостоятельный обычай международного права, отличный от международного обычая минимального стандарта для иностранцев [15, c. 27-30].

Согласно Статуту Международного Суда ООН [4] и практикеМеждународного Суда ООН для формирования обычая в международном праве необходимы два основных элемента: general practice  и opinio juris.  В качестве general practice сторонники данного подхода называют распространенную практику включения режима справедливого и равноправного отношения в двусторонние инвестиционные договоры.

Международные договоры могут являться свидетельством general practice.Это было подтверждено в статье 38 Венской конвенции о праве международных договоров, согласно которой «любая норма, содержащаяся в договоре, может стать обязательной для третьего государства в качестве обычной нормы международного права, признаваемой как таковая» [3, c. 67 - 87]. Таким образом, теоретически двусторонние инвестиционные договоры, будучи межгосударственными соглашениями, также могут выступать в качестве general practice. Однако практика применения нормы международного договора для признания ее международным обычаем должна быть не только обширной, но и единообразной. Несмотря на распространенную практику применения режима в договорах критерий единообразия не соблюден из-за довольно значительных расхождений в формулировках концепции, включая отсутствие  ее в ряде соглашений.

Вторым элементом международного обычая является opiniojuris. Важно определить, может ли многократное повторение нормы о равноправном отношении в двусторонних инвестиционных договорах выступать свидетельствомopiniojuris.  В настоящее время большинство специалистов по международному инвестиционному праву отвечают на этот вопрос отрицательно.

Голландский правовед ванн Хуф (van Hoof), руководствуясь критерием допустимости международных договоров в качестве источников opiniojuris, выделил два вида межгосударственных соглашений: договоры – контракты (contracting treaties) и правообразующие договоры (law-makingtreaties) [6, c. 659-79].  Несмотря на то, что классификация ван Хуфа не поддерживается современными юристами-международниками [5, c. 608-609],  а Венская конвенция по праву международных договоров не проводит подобного различия и относится ко всем межгосударственным актам одинаково, в данном исследовании эта теория приведена для иллюстрации особого характера двусторонних инвестиционных договоров как источников международного частного права. ДИД относятся к договорам – контрактам и содержащиеся в них нормы выступать свидетельством opiniojurisне могут, так как государства подписывают эти договоры для удовлетворения  злободневных экономических нужд и редко относятся к содержащимся в них нормам как к полноценным долгосрочным международным обязательствам. В случае с двусторонними инвестиционными договорами это происходит в силу следующих причин:

• узкопрактической цели их заключения (привлечение иностранных инвесторов),
• недостаточной разработанности (как правило, в них не больше пятнадцати  статей), 
• односторонности (развивающиеся страны только с конца 90-х годов начали принимать активное участие в разработке ДИД, до этого тексты этих договоров, как правило, навязывались развитыми странами по принципу договора присоединения) [5, c. 608-609].

К правообразующим договорам, содержание которых может выступать источником opiniojuris, относятся многосторонние международные инвестиционные договоры. Правообразующим договором вполне мог бы быть  Многосторонний договор об инвестициях, если бы вступил в силу.  Однако таких договоров, закрепивших режим равноправного отношения,   практически нет.

Ассоциация международного права в своем исследовании  2000 года также выразила скептическое отношение к ДИД как к источнику opiniojuris: «в случае с двусторонними договорами об экстрадиции  или об инвестициях многократное повторение одних и тех же норм из договора в договор еще не является основанием считать эти нормы обычаями международного права» [7].

Ученые вполне справедливо задаются вопросом, если государства, закрепляя режим справедливого и равноправного отношения в многочисленных двусторонних инвестиционных договорах, руководствовались opiniojuris, почему ни одна попытка  подписания многостороннего инвестиционного соглашения с подобным содержанием не увенчалась успехом. Очевидно, что ответ на этот вопрос состоит в том, что сегодня государства не готовы взять на себя обязательство по соблюдению данного режима даже в рамках многостороннего договора, не говоря уже об обычае. В то же время, Эндрю Ньюкомб и Лльюс Параделл полагают, что ни одно государство, стремящееся привлечь иностранных инвесторов на свою территорию, не сможет публично заявить, что оно не собирается обеспечить справедливое и равноправное отношение к этим инвестором. Однако, заключая многочисленные ДИД с содержащейся в них нормой о режиме справедливого и равноправного отношения, государства в большинстве своем лишь подписывали политические декларации  с красивыми и общими фразами [6, с. 659-679].Руководители государств, подписывая данные договоры, не рассчитывали, что  с развитием института международного инвестиционного арбитража в такие категории как режим равноправного отношения к иностранному инвестору будут вложены конкретные и зачастую весьма широкие гарантии прав инвесторов. Причем государства-экспортеры капитала по объективным причинам склонны вкладывать в режим гораздо более широкие права и гарантии для своих инвесторов, чем государства-импортеры. Таким образом, можно констатировать, что среди государств в настоящее время не достигнут  консенсус по конкретному содержанию и толкованию режима справедливого и равноправного отношения к иностранным инвестициям. 

Доказательств как согласованной практики применения режима справедливого и равноправного отношения, так и opiniojurisгосударств в отношении данной концепции не существует.  Это свидетельствует о том, что обычай справедливого и равноправного отношения к иностранным инвестициям в международном инвестиционном праве не сформирован.

Трудно отрицать несомненную привлекательность идеи о существовании в мире единого режима справедливого и равноправного отношения к иностранному инвестору в виде общеобязательной нормы. Существование такого обычая, скорее всего, крайне положительно сказалось бы на объеме прямых иностранных инвестиций во всем мире. Не случайно подобное толкование категории равноправного отношения поддерживается именно крупными иностранными инвесторами. Однако на данный момент появление обычая равноправного отношения невозможно из-за отсутствия согласия между государствами по вопросу содержания рассматриваемой концепции.

Список литературы:

1.  Вельяминов Г. М. Международное экономическое право и процесс (Академический курс): Учебник/ М.: Волтерс Клувер, 2004. -   360 с.
2. Евтеева М. С. «Международные двусторонние инвестиционные соглашения». – Международные отношения, 2002. -  68 с.
3. Международное публичное право. Сборник документов. Т. 1.- М.: БЕК, 1996. -  67 – 87 с.
4. Статут Международного Суда Организации Объединенных Наций. [электронный ресурс] – Режим доступа. – URL: http://www.un.org/ru/icj/statut.shtml. (дата обращения 10.01.2012 г).
5. I. Brownlie. Principles of Public International Law.7^th ed. Oxford: Oxford University Press, 2008.  - Р. 608-609.
6. Congyan Cai. International Investment Treaties and Formation, Application and Transformation of Customary International Law Rules. (2008)7 Chinese Journal of International Law,  - Р. 659-79.
7. International Law Association (ILA), Statement of Principles Applicable to the Formation of General Customary International Law, Final Report, 8(2000).
8. Lowenfeld A. F., Investment agreements and International Law, 42 Columbia Journal of lnternational Law. 123-130 (2003).
9. Mann F. A.. British Treaties for the Promotion and Protection of Foreign Investment. 52 British Yearbook of International Law. – P. 241.
10. Newcombe A., L. Paradell. Law and Practice of Investment Treaties: Standards of Treatment. Kluwer Law International, 2009. -  P. 237.
11.  Neer L. F. H. & Pauline Neer (U.S.A.) v. United Mexican States, 4 UNRIAA 60 (1926). [электронный ресурс] – Режим доступа. – URL: //http://www.investmentclaims.com. (дата обращения 01.09.2011 г.).
12.  Notes of Interpretation  of Certain Chapter 11 Provisions, NAFTA free Trade Commission  (July 31,  2001). [электронный ресурс] – Режим доступа. – URL:  // http://www.dfait-maeci.gc.ca/tna-nac/NARTA-Interpr-e.asp.
13. Roth A. H. The International Minimum Standard. Leidan: Sijthoff, 1949. – P. 26-27.
14. Sarnarajah M.. International Investment Law.  - P. 330.
15. Schwebel S. M., Investor-State Disputes and the Development of International Law: the Influence of Bilateral Investment Treaties on Customary International Law, 98 Asil Proc. 27-30 (2004).

nbsp;с.