СВОБОДА ДОГОВОРА В УСЛОВИЯХ ЗАКУПОЧНЫХ ПРОЦЕДУР, НЕПОДКОНТРОЛЬНЫХ СО СТОРОНЫ АНТИМОНОПОЛЬНЫХ ОРГАНОВ

АННОТАЦИЯ

В данной статье отражены основные аспекты нарушения принципа свободы договора, заключаемого по результатам закупочных процедур неподконтрольных антимонопольным органам. На основе анализа практического опыта автору удалось выявить причину дисбаланса интересов и возникновения неконкурентной среды в условиях закупочных процедур неподконтрольных государству. В результате исследования автор пришел к выводу о необходимости наделения антимонопольного органа полномочия по контролю за проведением всех видов закупочных процедур.

В настоящее время активно развита система закупок. Законодательство о закупках постоянно изменяется, основываясь на практическом применении норм действующего законодательства. По итогам закупочных процедур между победителем и заказчиком заключается договор, проект которого был разработан заказчиком, и на стадии заполнения заявок на участие в закупке участником дано согласие с условиями проекта договора. Следует отметить, если участник не согласен с условиями договора, то его заявка подлежит отклонению. При этом в большинстве случаев заказчик не принимает протоколы разногласий к договору, и не соглашается на редактирование каких-либо условий договора, тем самым ограничивает основополагающий принцип договорных отношений, - принцип свободы договора.

Согласно ст. 421 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) под свободой договора понимаются условия, при которых граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена ГК РФ, законом или добровольно принятым обязательством. При этом условия договора определяются по усмотрению сторон [1].

Следует отметить, что условия контракта, заключаемого по итогам проведения закупки подпадающей под действие федерального законода­тельства, установлены ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», в которой указаны обязательные условия, которые должен содержать контракт [2]. Однако, существует ряд закупок, которые не подпадают под действие данного закона, а проводятся в частном порядке. Таких закупок в последнее время становится гораздо больше. Проводят их крупные субъекты предпринимательства, такие «акулы» рынка как «Роснефть», «Газпром», «Сибур холдинг», «Лукойл» и иные. Порядок их проведения регулируется исключительно локальными нормативными актами заказчиков процедур. Условия договоров заключаемых по итогам таких закупок не подлежат контролю со стороны государства. Тем самым заказчику предоставлена максимальная свобода в разработке проекта договора.

Из своего практического опыта отмечу, что заказчик чаще всего увеличивает размер ответственности исполнителя, исключает ответствен­ность за неисполнение взятых на себя обязательств по договору, устанавливает порядок оплаты удобный именно заказчику и т. д.

Таким образом, условия таких договоров ставят исполнителей в обременительное положение. Перед участником закупки всегда стоит выбор: согласится с условиями договора, тем самым поставить свою компанию в обременительное положение и взять на себя излишние риски исполнения договора, или же не согласится с проектом договора и не участвовать в закупке.

В первом случае хозяйствующий субъект берет на себя излишние риски, например, в случае установления в договоре несоразмерной ответственности, отсутствия ответственности заказчика, дополнительной нагрузки на производство, раскрытия конфиденциальной информации, обязательное предоставление, которой предусмотрено договором или же при проведении технических аудитов на заводе исполнителя и т. д. Следовательно, заказчик может преследовать цель обогащения, злоупотребляя своим положением.

Во втором случае, отказавшись от участия в закупке по критерию несогласия с проектом договора, предполагаемый участник попадает в неконкурентное поле. При этом хозяйствующий субъект мог предложить наиболее качественный товар, более низкую цену, вести здоровую конкуренцию и стать победителем закупки. На взгляд автора, критерий согласия/несогласия с условиями проекта договора не может являться основанием для отклонения заявки.

Таким образом, в существующей конструкции согласования договора в рамках закупочных процедур отсутствует принцип свободы договора, что оказывает влияние на конкуренцию в рамках такой закупки.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в 2014 году дал разъяснения о свободе договора и ее пределах. Высший Арбитражный Суд Российской Федерации пояснил, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (неспра­ведливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе при­менить к такому договору положения п. 2 ст. 428 ГК РФ о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента [3].

Однако, применения п. 2 ст. 428 ГК РФ, на взгляд автора, недоста­точно, поскольку использование данной нормы возможно уже после заключения договора на несправедливых условиях. Последствиями применения такой нормы будет расторжение договора, что не приведет к восстановлению баланса интересов, и не изменит сложившеюся ситуа­цию в рамках закупочных процедур. Следовательно, для урегулирования взаимоотношения сторон договора недостаточно решить вопрос последствий такого несправедливого взаимоотношения сторон.

При этом следует отметить, что если ранее оспаривая те или иные условия договоров в судебном порядке сторона, не являющаяся инициатором договора, могла ссылаться на доминирование заказчика, на несопоставимость условий для каждой из сторон договора, то в последнее время заказчик в договорах ввел пункт о том, что стороны согласовывая данный договор находились в равном независимом положении, а также, что суммы штрафов и неустоек являются сораз­мерными и каждая из Сторон признает этот факт подписанием данного договора. Подписывая договор с такими условиями исполнитель подтверждает, что его мнение учитывалось при согласовании условий договора, но на практике такого не происходило, и заказчик не принимал никакие изменения. Таким образом, в случае оспаривания условий договора, суд может и не руководствоваться Постановлением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, а учитывая положения договора о том, что исполнитель принимал равное участие в согласо­вании договора, стать на сторону заказчика.

Следовательно, необходимо устранить причину возникновения дисбаланса интересов сторон, который затрагивает не только частные интересы заказчика и исполнителя, но и уменьшают конкурентную среду на рынке тех или иных товаров/услуг, что подпадает под определение недобросовестной конкуренции.

Согласно п. 9 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» под недобросовестной конкуренцией понима­ются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпри­нимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации [4].

Таким образом, в действиях заказчика можно усмотреть ограни­чение конкуренции. Отмечу, что такое положение может подталкивать некоторых участников закупок и на незаконные действия выражающиеся в нарушении законодательства о защите конкуренции, налогового законо­дательства и т. д.

На взгляд автора в защиту соблюдения условий добросовестной конкуренции в закупках, проводимых не в рамках Федерального закона № 44-ФЗ, должен выступать антимонопольный орган, проводя контроль договоров, заключаемых в рамках таких закупок по аналогии с уже подконтрольными им закупками.

Таким образом, в настоящее время в рамках закупочных процедур не подконтрольных государственным органам нарушается принцип свободы договора и присутствуют признаки недобросовестной конкуренции. Тем самым нарушен баланс интересов сторон в договорных отношениях, что порождает значительное количество судебных разби­рательств, и как следствие приводит к образованию неконкурентной среды на рынке. На взгляд автора, недостаточно устранить в судебном порядке последствия таких действий заказчиков, необходимо предотвратить причину возникновения таких обстоятельств, и анти­монопольный орган должен встать на защиту интересов предпринима­тельства, обеспечивая здоровую конкуренцию на рынке.

Список литературы:

1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18.12.2006 № 230-ФЗ (ред. от 16.12.2019) [Электронный ресурс]: Доступ из справочно-информационной системы «КонсультантПлюс» (дата обращения 18.03.2020).
2. Федеральный закон от 05.04.2013г. №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» [Электронный ресурс]: Доступ из справочно-информационной системы «КонсультантПлюс». (дата обращения 18.03.2020).
3. Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 марта 2014 г. № 16 «О свободе договора и ее пределах»// Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, 2014 г., № 5.
4. Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ (ред. от 01.03.2020 г.) «О защите конкуренции» (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.03.2020 г.) [Электронный ресурс]: Доступ из справочно-информационной системы «КонсультантПлюс». (дата обращения 18.03.2020).