АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ГОСУДАРСТВЕННОГО НАДЗОРА В ПРОТИВОДЕЙСТВИИ ПРЕСТУПНОСТИ, НОСЯЩЕЙ КОРРУПЦИОГЕННЫЙ ХАРАКТЕР В СФЕРЕ ГОСУДАРСТВЕННЫХ И МУНИЦИПАЛЬНЫХ ЗАКУПОК ТОВАРОВ, РАБОТ, УСЛУГ ОТДЕЛЬНЫМИ ВИДАМИ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ У ЕДИНСТВЕННОГО ПОСТАВЩИКА

Институт государственных и муниципальных закупок с момента его создания и закрепления в законодательной форме претерпел множество существенных изменений и преобразований.

Изначально созданный для противодействия коррупционным правонарушениям в сфере закупок товаров, работ и услуг, данный институт фактически не справился с возложенной на него задачей.

За время существования специального законодательства в указанной сфере можно отследить динамично развивающуюся, однако в достаточно большой степени разбалансированную модель взаимоотношений «государственный (муниципальный) заказчик – поставщик (товаров, работ, услуг».

Призванные укрепить конкурентные начала рынка товаров, работ и услуг законодательные нормы и механизмы осуществления закупок на практике показали наоборот, множественность и уникальность вариантов так называемого «обхода» правил и ограничений участниками закупок, создало массу исключений из правил добросовестного участия в закупках.

В реалиях современного экономического пространства на территории Российской Федерации данное обстоятельство только лишь укрепило возможность совершения правонарушений коррупционной направленности в указанной сфере.

Демпинг цен, ввод участниками закупки для участия на торгах аффилированных и не аффилированных лиц, информация о которых открывается при анализе вторых частей заявок, недобросовестные отказы от заключения контрактов подставными лицами, неконтролируемые закупки у единственного поставщика, отсутствие в законодательстве о защите конкуренции специальных норм, регулирующих ответственность за такие правонарушения, недостаточность у антимонопольных органов специальных полномочий по выявлению и пресечению подобных действий являются выражением нестабильности созданной правовой системы и только лишь усиливают общую проблематику исследуемой области правоотношений.

Вышеперечисленные проблемы являются верхушкой огромного айсберга вопросов и дилемм института государственных и муниципальных закупок.

Очевидно, что в сфере государственных и муниципальных закупок на самом деле больше «воспаленных» участков, нежели прозрачности, создание которой изначально предполагалось законодателем.

Сам же механизм государственных и муниципальных закупок далек от совершенства и безупречности.

Одновременно с этим, анализ судебно-арбитражной практики и практики рассмотрения возбужденных дел антимонопольными органами, к сожалению, только свидетельствует о том, что механизмы регулирования государственных и муниципальных закупок совершенными не являются.

Сами же государственные и муниципальные закупки, в сравнении с принципами и методами финансово-хозяйственной деятельности государственных и муниципальных заказчиков до введения в действие специального законодательства, безусловно, стали более прозрачными.

Однако, в силу особенностей норм действующего законодательства, такая прозрачность в ряде случаев становится очевидной постфактум и тогда, когда повлиять на исход закупки действующими правовыми методами не представляется возможным. Например, становится не возможным признать сделку недействительной, поскольку суды неохотно идут не те или иные меры процессуально-правового характера, в большинстве случаев указывая на невозможность применения институтов реституции.

В общем и целом, вышеперечисленные недостатки системы государственных и муниципальных закупок являются благоприятными условиями для правонарушений коррупционной направленности. Отдельные институты закупочной деятельности и вовсе, чуть ли не на законодательном уровне «обеспечены» законом отсутствием внимания со стороны государства.

Ярким примером недостатка законодательства в сфере государственных и муниципальных закупок и самым благоприятным полем для совершения коррупционных правонарушений в сфере государственных и муниципальных закупок является институт закупок у единственного поставщика.

Указанная сфера закупочной деятельности, весьма специфическим образом регулируемая, в частности, Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 г. № 223-ФЗ [3], фактически находится вне пристального внимания контролирующих и надзорных органов.

Проблематика, вскрытая автором статьи, указывает необходимость ужесточения государственного контроля и надзора за данным видом закупочной деятельности, в том числе, посредством внесения соответствующих законодательных поправок, а в ряд случаев и законодательных новелл.

Cделав акцент на специфический способ регулирования закупок у единственного поставщика, следует отметить единственно доступную в указанном нормативно-правом акте императивно регулирующую закупку у единственного поставщика норму – статью 3.6 Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 г. № 223-ФЗ [3].

В соответствии с указанной нормой, вопросы закупок у единственного поставщика отнесены к компетенции самого юридического лица, а механизм реализации таких закупок должен быть детально отражен в соответствующем положении о закупках государственного или муниципального субъекта закупочной деятельности.

На этом, правовое регулирование указанной сферы Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 г. № 223-ФЗ [3] заканчивается.

Отсутствие детально проработанной и закрепленной в законе нормы, регулирующий закупки у единственного поставщика отдельными видами юридических лиц, фактически создало для недобросовестных участников закупочной деятельности весьма питательную для возникновения коррупционных правонарушений среду.

Являясь совершенно неконтролируемыми на стадии заключения сделок, неконкурентные закупки у единственного поставщика регламентированы положением о закупках юридическим лицом, подпадающим под положения Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 г. № 223-ФЗ [3], к которым, в том числе, относятся государственные или муниципальные заказчики.

Если право устанавливать свои условия закупок у единственного поставщика частным юридическим лицам, которые используют в целях закупок исключительно свои денежные средства, заработанные в результате коммерческой или иной законной деятельности совершенно оправдано, то право устанавливать условия закупок у единственного поставщика для государственных и муниципальных заказчиков, подпадающих под регулирование Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 г. № 223-ФЗ [3] подлежит, по мнению автора статьи, непременно государственному регулированию, контролю и надзору.

Главным образом, необходимость внимания государства к такому праву обусловлена источником происхождения денежных средств, на которые проводятся закупки у единственного поставщика государственными и муниципальными заказчиками.

Основной источник финансирования – целевые денежные ассигнования или субсидии, выделяемые из того или иного бюджета для проведения соответствующих закупок.

Поскольку роль государства, в том числе в форме государственного (муниципального) финансового контроля установлена бюджетным законодательством Российской Федерации, что прямо следует из системного толкования Бюджетного кодекса Российской Федерации от 31.07.1998 г. 145-ФЗ [1], в частности статей 6, 157 БК РФ, именно указанную роль главным образом необходимо интегрировать в закупочную деятельность государственных и муниципальных заказчиков в рамках закупок у единственного поставщика по Федеральному закону «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 г. № 223-ФЗ [3].

В отличие от положений Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд» от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ, именно в отличие от ст.93 указанного закона [5], положения Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 г. № 223-ФЗ [3] не устанавливают жестких, императивных норм, ограничивающих максимальный объем закупок у единственного поставщика.

Такой объем самостоятельно устанавливает государственный или муниципальный заказчик. При этом, совершенно бесконтрольно и произвольно.

В системе действующего законодательства в сфере государственных и муниципальных закупок отдельными видами юридических лиц, нет ни одной правовой нормы, которая вводила бы ограничение объема закупок у единственного поставщика в денежном выражении, а также ответственность за незаконное завышение стоимости закупки у единственного поставщика, фактически являющейся закупкой малого объема.

Одновременно с этим, единственное указание в Федеральном законе «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 г. № 223-ФЗ [3], проводящим едва уловимую параллель с численными выражениями закупок малого объема, содержится в п.п.1, ч.15, ст.4 указанного закона, которая разрешает не публиковать сведения государственному или муниципальному заказчику при закупках до 100, а в специально установленных законом случаях до 500 тысяч рублей. [3] На этом ограничительное упоминание о закупках малого объема, к числу которых в теории закупочной деятельности бесспорно относится и закупка у единственного поставщика, на законодательном уровне заканчивается. Больше ограничений нет никаких, как и нет никакой возможности применять по аналогии закона положения ст.93 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд» от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ [5] к положениям ст.3.6 Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 г. № 223-ФЗ [3], в соответствии с правовым принципом аналогии права и аналогии закона, закрепленном в ст.6 Гражданского кодекса Российской Федерации от 30.11.1994 г. № 51-ФЗ [2].

На практике это выглядит следующим образом: государственный или муниципальный заказчик разрабатывает положение о закупках, в которое включает раздел «Закупка у единственного поставщика».

Указанный раздел комплектуется правовыми нормами, носящими внутренний (локальный) правовой характер, регулирующими порядок отбора единственного поставщика, виды обязательных закупок, подпадающих исключительно под положения указанных норм, а также стоимостное выражение (денежные пределы) закупок у единственного поставщика. Кроме того, в указанном разделе предусматриваются сроки размещения сведений в ЕИС по закупкам у единственного поставщика.

Определение стоимости закупок у единственного поставщика по факту осуществляется произвольно.

По завершению составления Положения о закупках оно принимается (утверждается) специально созданным органом управления, чаще всего таким органом выступает наблюдательный совет того или иного учреждения, в который входят представители учредителя государственного или муниципального заказчика.

После утверждения Положения, оно размещается в ЕИС (единой информационно системе) в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Сам момент составления, а далее – утверждения Положения, со стороны государства фактически не регулируется и не контролируется никак.

В нормативной законодательной базе, регулирующий государственные или муниципальные закупки (в частности закупки отдельными видами юридических лиц) отсутствует механизм правовой экспертизы разработанного и утвержденного положения о закупках, который, на практике, оказывается крайне важным и необходимым.

Самопроизвольно принимаемые Положения о закупках государственными и муниципальными заказчиками в отсутствие императивно установленных правил и ограничений их принятия, в отсутствие правового механизма контроля и надзора за их принятием, порождают все мыслимые и не мыслимые правонарушения носящие коррупционный характер.

Свобода в выборе поставщика государственными и муниципальными заказчиками, характеризуемая антимонопольными органами и органами прокуратуры Российской Федерации как самостоятельный выбор способа осуществления финансово-хозяйственной деятельности таких заказчиков, отсутствие в законе императивно закрепленных норм, ограничивающих полномочия государственных и муниципальных заказчиков по установлению объемов закупок у единственного поставщика и способа определения единственного поставщика, делает невозможным принятие в отношении таких заказчиков мер государственного контроля, надзора и принуждения.

Принимая самостоятельно способ определения единственного поставщика, лимиты финансовых операций по закупкам у единственного поставщика, государственные и муниципальные заказчики фактически ограничивают конкуренцию, что выражается в создании максимально комфортных условий для «прикормленных» поставщиков, а также упрощает порядок их выбора.

При этом, законодателем позволяется это делать на усмотрение самих заказчиков фактически формально, на основании выбранной и утвержденной, чаще всего «удобной» схемы отбора единственного поставщика.

Зачастую, при наличии нескольких коммерческих предложений государственные и муниципальные заказчики выбирают «своих» поставщиков, без объяснения причин. При этом, в случае споров, единственным объяснением может быть собственный выбор заказчика на основании положения о закупках. В указанном случае ни антимонопольный орган, ни органы прокуратуры фактически не могут установить законность тех или иных действий заказчика. Как заказчик фактически «выбирал» поставщика остается загадкой. Единственным документом при этом выступает, как правило», протокол заседания закупочной комиссии, которая «решила» выбрать конкретного поставщика. Мотивы же принятия такого решения закупочная комиссия государственного или муниципального заказчика в соответствии с действующим законодательством раскрывать не обязана. По указанной причине достаточно большое количество потенциально заинтересованных в закупке и выполнении работ юридических лиц-поставщиков в дальнейшем не может найти правду, ни в судах, ни в контрольно-надзорных органах.

В отсутствие конкурентной процедуры определения единственного поставщика, указанные выше действия позволяют государственным и муниципальным заказчикам устанавливать максимальную стоимость выполнения работ или услуг, или приобретения товаров.

При этом, совершенно игнорируются основные принципы законодательства в сфере госзакупок – эффективное расходование бюджетных денежных средств и прозрачность с точки зрения законности проведения торгов (выбора единственного поставщика).

Устанавливая неразумную стоимость контрактов, заключаемых по процедуре закупок у единственного поставщика, в некоторых случаях при наличии более выгодных с экономической точки зрения предложений, руководители государственных и муниципальных заказчиков создают условия, так называемые «кормушки» для одних и тех же поставщиков товаров, работ или услуг, в отсутствие всякой ответственности за свои действия.

При этом развиваются активные признаки коррупционных отношений, формы и схемы «откатов», другими словами незаконных денежных вознаграждений руководителям государственных и муниципальных учреждений, условия для коммерческого подкупа юридических лиц в лице их руководителей.

Все вышеперечисленное в превентивном порядке никак не регулируется и не пресекается государством в виду отсутствия специально закрепленных в законе норм и правил.

При этом, главным образом речь идет о расходовании государственных денежных средствах, выделяемых в форме специальных (адресных) денежных ассигнований (субсидий) или в иных, в том числе запланированных случаях, в соответствии с нормами бюджетного законодательства Российской Федерации, контроль за которыми бюджетным законодательством закреплен на уровне государства, однако в отсутствие механизма такого контроля фактически государством не исполняемым.

В случае возникающих конфликтов, федеральное законодательство в сфере защиты конкуренции фактически не содержат в себе норм, позволяющих признать закупку у единственного поставщика незаконной и отменить ее, поскольку, элементарно, информация о такой закупке появляется в ЕИС, как правило, гораздо позже заключения контракта, а нередко – после его исполнения сторонами, когда механизм отмены закупки становится не просто не эффективным, а совершенно бесполезным.

Указанные выше заключения автора статьи основаны на многолетнем опыте работы в сфере разрешения споров (посредством привлечения антимонопольных органов, органов прокуратуры Российской Федерации или судов) по закупкам у единственного поставщика.

Проблематика, с которой сталкивается автор статьи в указанной сфере возникает, главным образом, из-за отсутствие четко установленных регламентов в сфере закупок у единственного поставщика отдельными видами юридических лиц.

По мнению автора, решение обозначенных проблем и укрепления законности в сфере государственных закупок можно осуществить посредством внесения в нормативно-правовые акты специальных норм, а также расширения полномочий контрольно-надзорных органов Российской Федерации.

В Федеральный закон «О защите конкуренции» от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ необходимо включить специальный раздел, регулирующий полномочия антимонопольных органов в сфере контроля за государственными закупками, а также порядок осуществления контроля за государственными и муниципальными заказчиками, подпадающими под действие Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 г. № 223-ФЗ [3] в рамках закупок у единственного поставщика.

В Федеральный закон «О защите конкуренции» от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ [4] следует включить специальный порядок возбуждения и рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства в сфере закупок у единственного поставщика, в котором установить специальные полномочия антимонопольных органов по контролю за указанным видом закупок и принятием государственных мер реагирования, в том числе с правом антимонопольного органа приостанавливать такую закупку или отменять ее, чего в настоящее время на законодательном уровне нет.

В Федеральный закон «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 г. 223-ФЗ [3] в статью 3.6 следует внести изменения в следующей редакции: предельный размер закупок у единственного поставщика (разовой закупки), порядок выбора поставщика, одновременно указав, что при наличии 3 и более коммерческих предложений закупка должна производиться конкурентным способом.

В Бюджетный кодекс Российской Федерации от 31.07.1998 г. № 145-ФЗ [1] следует внести специальную норму государственного и муниципального финансового контроля закупок у единственного поставщика государственными или муниципальными заказчиками, обязав государственных или муниципальных заказчиков осуществлять в соответствующей контрольно-счетной палате отчет за расходованием бюджетных денежных средств, при этом с жестким обоснованием выбора такой процедуры как закупка у единственного поставщика с указанием на наличие конкурирующих коммерческих предложений и мотивов отказа от их рассмотрения. Такие отчеты должны делать по факту каждой закупки с момента заключения контракта и проверяться контрольным финансовым органом в течение 10 дней, как правило, до заключения контракта, для того, чтобы можно было вовремя приостановить закупку, или отменить ее.

Весьма разумным представляется в указанной части порядок взаимодействия контрольных финансовых органов с антимонопольными органами – одни оперативно выявляют финансовые нарушения, другие – принимают решение о приостановление закупок или их отмене. Такой порядок может быть разработан в соответствующем (совместном) регламенте указанных структур.

Особую роль в рамках противодействия коррупции автор статьи усматривает в лице органов и организации системы Прокуратуры Российской Федерации.

Являясь надзорными органами, в интересах законности прокуроры должны быть наделены дополнительными полномочиями, такими как, например, полномочия согласовывать положения о закупках государственных или муниципальных заказчиков.

Для указанной цели в Федеральный закон «О прокуратуре Российской Федерации» от 17.01.1992 г. № 2202-1 [6] следует внести изменения, в частности в ст.22 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» от 17.01.1992 г. № 2202-1 [6], расширив полномочия прокурора и установив обязанность для государственных и муниципальных заказчиков, подпадающих под регулирование Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 г. № 223-ФЗ [3] согласования с прокурором положений о закупках, принимаемых ими. При этом, прокурор должен быть наделен правом вносить протест, а также прокурор должен быть наделен правом вето на положения о закупках, в случае, если оно не будет соответствовать закону или не будет обеспечивать прозрачность осуществления механизма закупок у единственного поставщика.

Статья 21 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» от 17.01.1992 г. № 2202-1 [6] не позволяет прокурору подменять иные органы, но в настоящее время полномочий по согласованию положений о закупках единственного поставщика государственных или муниципальных заказчиков нет ни у одного органа исполнительной власти. Антимонопольные органы, как бы не парадоксально это не звучало, вообще лишены полномочий в указанной сфере. Поэтому необходимо ввести такую новеллу в законодательство о прокуратуре Российской Федерации.

Бесспорно, внесение правок и новелл повлечет за собой иной законотворческий процесс, потребует внести изменения и перекрестные ссылки в иное специальное законодательство.

Однако, если рассматривать укрепление законности в сфере госзакупок, искоренить коррупцию в сфере госзакупок, добиться по-настоящему действенных результатов, необходимо начать с переосмысления законодательства в указанной сфере и укрепления государственной функции по контролю и надзору за их осуществлением.

Список литературы:

1. Бюджетный кодекс Российской Федерации от 31.07.1998 г. 145-ФЗ // СПС КонсультантПлюс // Собрание законодательства Российской Федерации от 1998 г., N 31, ст. 3823
2. Гражданский кодекс Российской Федерации от 30.11.1994 г. № 51-ФЗ // СПС КонсультантПлюс // Собрание законодательства Российской Федерации от 1994 г., N 32, ст. 3301
3. Федеральный закон «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 г. № 223-ФЗ // СПС КонсультантПлюс // Собрание законодательства Российской Федерации от 2011 г., N 30, ст. 4571 (Часть I)
4. Федеральный закон «О защите конкуренции» от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ // СПС КонсультантПлюс // Собрание законодательства Российской Федерации от 2006 г., N 31, ст. 3434 (Часть I)
5. Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" // СПС КонсультантПлюс // Собрание законодательства Российской Федерации от 2013 г., N 14, ст. 1652
6. Федеральный закон «О прокуратуре Российской Федерации» от 17.01.1992 г. № 2202-1 // СПС КонсультантПлюс // Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации от 1992 г., N 8, ст. 366