ИСТОРИЯ РАЗВИТИЯ ИНСТИТУТА ОПЦИОНА В РОССИЙСКОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ

До 2015 года опционы как инструменты рынка практически не регулировались российскими нормативно-правовыми актами. Действительно, ранее на законодательном уровне ранее отсутствовало четкое определение опциона, его правового статуса и механизма использования [1], вопрос о правовой природе опционного договора вызывал противоречивые суждения, что на практике приводило к неопределенности в том, какие положения Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) следовало применять к отношениям сторон при его заключении, исполнении принятых на себя обязательств, а также ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение таких обязательств [2].

При этом, стоит отметить, что опционные соглашения не были запрещены законом и российскому правопорядку не противоречили. Данные соглашения могли быть заключены в силу принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ) и подлежать полноценной судебной защите [3], но поскольку они прямо не регулировались российским законодательством, их правовая природа на практике вызывала вопросы.

Вместе с тем, в ряде споров до законодательного закрепления опциона суды отказывались признавать опционный договор недействительным, полагая, что он не противоречит действующему законодательству [4], а также выносили решения, основываясь на условиях, содержащихся в опционных соглашениях [5], в том числе построенных по модели опциона, как право на востребование исполнения [6].

На основании проанализированной судебной практики [7] можно констатировать, что опционный договор давно использовался в предпринимательских отношениях и суды защищали сторону, приобретающую опцион на заключение основной сделки, однако правоприменительная практика до 2015 года неоднозначна, поскольку вопрос действительности опционных сделок судами не рассматривался [8].

Анализ судебной практики позволяет сделать вывод о том, что опционный договор был весьма распространен в различных сферах. Так, например, существовали договоры купли-продажи опциона на право аренды павильона [9], на право подключения к тепловому источнику [10], договор купли-продажи опциона закладных [11] и др.

Кроме того, договоры на предоставление опциона даже до изменения ГК РФ часто использовались в сделках Merger and absorption – M&A («Слияние и Поглощение»). Именно опцион дает продавцу возможность получить доступ к информации компании-цели (открытие так называемой информационной комнаты) для правильного восприятия заверений и гарантий от продавца, а также для оценки возможных рисков [11].

Нормативное определение опционной сделки в первые встретилось в Законе РФ от 20 февраля 1992 г. N 2383-1 «О товарных биржах и биржевой торговле» [12] (далее - Закон о товарных биржах и биржевой торговле») (утратил силу с 1 января 2014 года в связи с принятием Федерального закона от 21.11.2011 N 327-ФЗ), согласно которому опционная сделка - это сделка, связанная с уступкой прав на будущую передачу прав и обязанностей в отношении биржевого товара или контракта на поставку биржевого товара (ст. 8).

Данное определение не могло быть взято за основу при исследовании правовой природы опционного договора, поскольку Закон о товарных биржах и биржевой торговле был направлен на урегулирование отношений по созданию и деятельности товарных бирж, биржевой торговли и обеспечение правовых гарантий для деятельности на товарных биржах и не регулирует договорные и иные обязательства [2].  Вместе с тем, в юридической доктрине представлялось, что законодательство должно содержать четкое отличие товарных опционов и опционов на ценные бумаги [1].

Говорилось об опционах и в Государственной программе приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации на 1992 год (от 11 июня 1992 г.) (утв. Постановлением ВС РФ от 11.06.1992 N 2980-1) [13].

Так, при продаже акций акционерных обществ открытого типа, созданных путем преобразования государственных и муниципальных предприятий, по предложению трудового коллектива предприятия применялся такой из вариантов предоставления льгот членам трудового коллектива приватизируемого предприятия, как предоставление права (опциона) должностным лицам администрации приватизируемого предприятия (руководителю, его заместителям, главному инженеру, главному бухгалтеру) на условиях, заключенных с ними контрактов на приобретение обыкновенных акций по номинальной стоимости (п. 5.4). Данная Государственная программа потеряла свое юридическое значение, однако указанное положение могло быть использовано для понимания опциона в российском законодательстве и практике его использования [1].

Согласно п. 13.3 постановления Правительства Российской Федерации от 19 марта 1993 г. № 271 «Об учреждении акционерного общества открытого типа «Нефтяная компания «Сургутнефтегаз» [14] также говорится, что компания имеет право разрешать своим работникам покупать определенное число принадлежащих ей акций на льготных условиях (опционов).

В Указе Президента Российской Федерации от 4 ноября 1994 г. № 2063 «О мерах по государственному регулированию рынка ценных бумаг в Российской Федерации» [15] (утратил силу с 1 сентября 2013 года в связи с изданием Указа Президента РФ от 25.07.2013 N 645) было установлено, что впредь до принятия федерального закона, устанавливающего требования, предъявляемые к ценным бумагам, к публичному размещению с соблюдением предусмотренных законодательством Российской Федерации требований допускаются опционы на ценные бумаги, варранты на ценные бумаги (п. 4). Стоит отметить существенное значение данного документа, поскольку Указ прямо легализовал возможность обращения опционов на российском рынке.

Наиболее интересным представляется определение понятия опциона, содержащееся в письме Федеральной службы России по надзору за страховой деятельностью от 20 апреля 1995 г. № 08-19р/04 «Об основных понятиях, использованных в правилах размещения страховых резервов, утвержденных приказом Росстрахнадзора от 14 марта 1995 г. № 02-02/06» [16] (утратил силу в связи с изданием Письма Минфина РФ от 23.11.2005 N 05-04-07/01).

В нем указывается, что опционом является ценная бумага, дающая ее владельцу право купить или продать в течение установленного срока определенное количество акций по фиксированной цене. Продавец опциона принимает на себя обязательства, по которым он, в зависимости от вида опциона, должен либо приобрести у покупателя, соответствующие акции, либо продать их ему. Покупатель опциона, принимает решение о том, реализовать купленное им право или нет, в зависимости от движения курсов акций в период действия опциона. Направления движения биржевого курса, прогнозируемые покупателем и продавцом, противоположны, поэтому оба рассчитывают получить прибыль. Если опцион будет реализован, доход продавца составит сумма, которую покупатель оплатил за опцион (премия).

Данное определение опциона наиболее соответствовало понятиям, используемым в зарубежной практике, однако необходимо отметить, что указанное письмо не учитывало последних изменений в законодательстве о ценных бумагах, кроме того, письмо носило рекомендательный характер и было направлено лишь на применение Правил размещения страховых резервов [1].

В юридической доктрине отмечается положительная роль принятого Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг постановления от 9 января 1997 г. № 1 «Об опционном свидетельстве, его применении и утверждении Стандартов эмиссии опционных свидетельств и их проспектов эмиссии» [17].

Данный документ устанавливает, что опционное свидетельство, являясь производной ценной бумагой, представляет собой именную ценную бумагу, которая закрепляет право ее владельца в сроки и на условиях, указанных в сертификате опционного свидетельства и решении о выпуске опционных свидетельств (для документарной формы выпуска) или решении о выпуске опционных свидетельств (для бездокументарной формы выпуска), на покупку или продажу ценных бумаг (базисного актива) эмитента опционных свидетельств или третьих лиц, отчет об итогах выпуска которых зарегистрирован до даты выпуска опционных свидетельств. Как отмечает Е.В. Иванова-Паленова, постановление позволяет легализовать применение опциона на рынке. В настоящее время, ранее действовавшее опционное свидетельство, утратило силу [17].

В юридической литературе отмечается, что из всех случаев опционов наиболее законодательно урегулированным являлся опцион эмитента.

Так, в соответствии со ст. ст. 2, 27.1 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» [18] (далее - Закон о рынке ценных бумаг) под таким механизмом, как «опцион эмитента» понимается именная эмиссионная ценная бумага, закрепляющая право ее владельца на покупку в предусмотренный в ней срок и/или при наступлении указанных в ней обстоятельств определенного количества акций эмитента такого опциона по указанной в опционе цене, при условии, что его владелец решит реализовать свое право на опцион.

При этом, необходимо отметить, что указанное понимание опциона является специальным и применимым только к отношениям, возникающим при эмиссии и обращении эмиссионных ценных бумаг.

Официальное определение опционного договора до вступления с 1 июня 2015 г. в силу ст. 429.3 Гражданского кодекса Российской Федерации содержалось в Положении о видах производных финансовых инструментов, утвержденном Приказом ФСФР России от 4 марта 2010 г. N 10-13/пз-н (утратил силу в связи с изданием Указания Банка России от 16 февраля 2015 г. N 3565-У «О видах производных финансовых инструментов»). Указанием Банка России от 16 февраля 2015 г. N 3565-У (далее – Указание Банка России от 16.02.2015 № 3565-У) [19] также дано определение опционного договора как вида производного финансового инструмента.

Так, в соответствии с п. 2 Указания Банка России от 16.02.2015 № 3565-У опционным договором признается:

1) договор, предусматривающий обязанность стороны договора в случае предъявления требования другой стороной периодически и (или) единовременно уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен (значений) базисного актива и (или) наступления обстоятельства, являющегося базисным активом;

2) договор, предусматривающий одну из следующих обязанностей:

- обязанность стороны договора на условиях, определенных при его заключении, в случае предъявления требования другой стороной купить или продать ценные бумаги, валюту или товар, являющиеся базисным активом, в том числе путем заключения стороной (сторонами) и (или) лицом (лицами), в интересах которого (которых) был заключен опционный договор, договора купли-продажи ценных бумаг, договора купли-продажи иностранной валюты или договора поставки товара;

- обязанность стороны договора в случае предъявления требования другой стороной заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом и составляющий базисный актив [19].

Исходя из вышесказанного, Закон «О рынке ценных бумаг» содержит определение опциона эмитента, который является самостоятельной эмиссионной ценной бумагой. В финансовой среде термин «опцион» имеет и другое значение. В соответствии с Указанием Банка России от 16.02.2015 № 3565-У опционный договор рассматривается в качестве производного финансового инструмента.

Следует особо отметить, что опционные соглашения, предусмотренные гражданским законодательством, не имеют ничего общего с опционами, предусмотренными законодательством о ценных бумагах, несмотря на некоторую схожесть конструкций.

В свою очередь в гражданском законодательстве опционное соглашение — это отдельный тип договорных отношений между сторонами, а не ценная бумага или финансовый инструмент [20].

Ввиду отсутствия прямого нормативно-правового регулирования опционных сделок, некоторые суды пытались найти хоть какое-то определение термину «опцион» и применить к нему соответствующее регулирование. В связи с этим появились решения, где к опционным договорам некорректно применялось определение, которое содержалось в нормативных актах, регулирующих рынок производных финансовых инструментов [20].  

Также в ранней практике встречались судебные решения, где опционные договоры считались разновидностью предварительного договора.

Подобная неопределенность создавала некоторые правовые риски, делающие российское право менее привлекательным для бизнеса. Такое несовершенство российского законодательства долгое время было одним из ключевых факторов при принятии решений о переносе сделок в иностранные юрисдикции и структурировании сделок по иностранному праву [20].

Действительно, регулирование договорных отношений в ранее действующей редакции ГК РФ не отвечало в полной мере потребностям участников оборота, в связи с этим был подготовлен проект изменений в ГК РФ [21], одной из целей которого является увеличение числа механизмов, позволяющих сторонам выстраивать свои отношения наиболее эффективным образом [8].

Так, федеральным законом от 08.03.2015 N 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Закон N 42-ФЗ), вступившим в силу 01.06.2015, в ГК РФ был введен институт, так называемых «опционных сделок», которые нашли своё отражение в статьях 429.2 под названием «Опцион на заключение договора» и 429.3 под названием «Опционный договор» [22].

В юридической теории и практике отмечалось, что закрепление опционного договора в ГК РФ имеет существенное значение.

Действительно, современный имущественный оборот демонстрирует насущную потребность его участников в автономном регулировании отношений, возникающих в сфере заключения договоров [23]. Речь идет об организационных соглашениях, к числу которых относятся опционные конструкции.

Следовательно, опционные соглашения - объективная необходимость современного бизнеса. Они позволяют собственникам более гибко управлять своим капиталом и корпоративным контролем и очень часто используются стратегическими инвесторами при покупке бизнеса [3].

Изначально при обсуждении проекта изменений в ГК РФ рассматривалась только одна статья и соответственно одна модель структурирования опционных отношений — опцион на заключение договора. Однако ко второму чтению проект изменений был дополнен вторым вариантом опциона — моделью опционного договора. Так в ГК РФ и появились две статьи, регулирующие по сути схожие отношения [20].  

Двойственность возникла вследствие того, что сама конструкция опциона юридически может быть оформлена по-разному. Классический опцион оформляется по модели соглашения об оферте. В рамках этой модели стороны заключают договор, предметом которого является предоставление безотзывной оферты на заключение в будущем одного или несколько договоров на условиях, предусмотренных опционом. Вторая сторона получает право акцептовать оферту в порядке, в сроки и на условиях, которые предусмотрены опционом (акцепт возможен только при наступлении определенного таким опционом условия, в том числе зависящего от воли одной из сторон). С акцептом запускается весь процесс взаимоотношений между сторонами, опцион трансформируется в основной договор. Такая модель получила свое отражение в ст. 429.2 ГК РФ как «Опцион на заключение договора» [22].  

Вторая модель опциона «Опционный договор» (429.3 ГК РФ) реализуется иначе — по принципу договора с исполнением в будущем при наступлении определенных условий. В этом случае основной договор заключается сразу, откладывается только момент исполнения обязательств. Само начало исполнения обязательств зависит от воли держателя опциона, который может реализовать свое право или отказаться от исполнения [22]. 

Российский законодатель посчитал, что обе модели структурирования опционов достойны получить самостоятельное регулирование [20]. Статья 429.2 ГК РФ регулирует первую модель с предоставлением безотзывной оферты и ее акцептом. Статья 429.3 ГК РФ в свою очередь закрепляет порядок реализации опциона по модели отложенного исполнения обязательства. 

На практике стороны могут использовать любую из предложенных ГК РФ моделей в зависимости от сути правоотношений и того эффекта, которого они желают добиться.

Указанные различия носят скорее теоретический характер и влияют на тонкости юридического оформления взаимоотношений между сторонами. С точки зрения экономического результата обе конструкции практически одинаковы. На практике стороны могут использовать любую из предложенных ГК РФ моделей в зависимости от сути правоотношений и того эффекта, которого они желают добиться.   

С момента принятия Закона N 42-ФЗ предполагалось, что введение института опционного договора в российское гражданское законодательство, будет иметь положительный эффект для развития договорных отношений активных участников гражданского оборота, прежде всего предпринимателей, а также участников и акционеров хозяйственных обществ [8].

При этом, для бизнеса наличие двух сходных статей вносит некоторую неопределенность при структурировании опционных отношений. Такая неопределенность потенциально может негативно отразиться на судебной практике, если суды будут исключительно формально подходить к вопросам квалификации, забыв об экономической сути отношений. Вместе с тем российский бизнес постепенно адаптируется к существующей ситуации и все чаще применяет разные модели опционных соглашений [20].

Действительно, российские суды уже начали позитивно относиться к правоотношениям, сходным по своей правовой природе с опционами, независимо от того, по какой модели такие правоотношения построены. По таким соглашениям имеется положительная практика, где были удовлетворены требования о понуждении к продаже актива [24]. 

С учетом изложенного следует отметить, что несмотря на некоторую противоречивость применения в практике опционных моделей, внесение изменений в Гражданский кодекс можно считать положительным, поскольку данное изменение стало первым шагом в процессе выстраивания четкого правового механизма опционных конструкций.

Список литературы:

1. Иванова-Паленова, Е.В. Опцион в российском законодательстве / Е.В. Иванова-Паленова // NOVAINFO.RU. № 8-1. 13.02.2012. С. 183-1887.
2. Меньшенин, П.А. Опционный договор / П.А. Меньшенин // Право и экономика. 2008. № 8. С. 24-31.
3. Вашкевич, А. Зачем компании нужны опционные соглашения? / А. Вашкевич // Акционерный вестник. 2012. N 4. С. 44 - 49.
4. Постановление ФАС Центрального округа от 17.07.2013 по делу N А23-1803/2012. - Доступ из СПС «Консультант Плюс».
5. Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2012 по делу N А56-5171/2011-з7. - Доступ из СПС «КонсультантПлюс»; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.03.2014 N 09АП-7898/2014 по делу N А40-95602/13. - Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
6. Постановление ФАС Московского округа от 24.03.2008 N КГ-А41/1999-08-П по делу N А41-К1-23977/05. - Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
7. Постановление ФАС МО от 28.02.2002 по делу № КГ-А40/796-02. - Доступ из СПС «КонсультантПлюс»; Постановление ФАС МО от 30.11.2010 по делу № КГ-А40/14297-10; Постановление ФАС МО от 30.11.2010 по делу № КГ-А40/14297-10. - Доступ из СПС «КонсультантПлюс»; Постановление ФАС МО от 27.02.2010 по делу № КГ-А40/594-10. - Доступ из СПС «КонсультантПлюс»; Определение ВАС РФ от 10.06.2010 по делу № ВАС-7102/10. - Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
8. Бородкин, В.Г. Опционный договор в проекте изменений в Гражданский кодекс // Московский юрист. 2013. N 2. С. 78 - 87.
9. Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 19.08.2011 по делу N А46-13290/2010. - Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
10. Постановление ФАС Московского округа от 03.09.2012 по делу N А40-3375/12-47-28. - Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
11. Филиппова, С., Шиткина, И. Опцион на заключение договора для отчуждения акций (долей в уставном капитале) / С. Филиппова, И. Шиткина // Хозяйство и право. 2016. № 3. С. 39-53.
12. О товарных биржах и биржевой торговле: закон РФ от 20.02.1992 N 2383-1 // Ведомости СНД и ВС РФ. 07.05.1992. N 18. ст. 961. (утратил силу).
13. Об утверждении государственной программы приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации на 1992 год: Постановление ВС РФ от 11.06.1992 N 2980-1 // Российская газета. N 156. 09.07.1992. (утратило силу).
14. Об учреждении акционерного общества открытого типа «Нефтяная компания «Сургутнефтегаз: постановление Правительства Российской Федерации от 19 марта 1993 г. № 271. Документ опубликован не был.
15. О мерах по государственному регулированию рынка ценных бумаг в Российской Федерации: указ Президента РФ от 04.11.1994 N 2063 // Российская газета. N 217. 10.11.1994. (утратил силу).
16. Об основных понятиях, использованных в Правилах размещения страховых резервов, утвержденных Приказом Росстрахнадзора от 14.03.1995 N 02-02/0: письмо Росстрахнадзора от 20.04.1995 N 08-19р/04 // Налоговый вестник. N 9. 1995. Утратил силу в связи с изданием Письма Минфина РФ от 23.11.2005 N 05-04-07/01.
17. Об опционном свидетельстве, его применении и утверждении стандартов эмиссии опционных свидетельств и их проспектов эмиссии: постановление ФКЦБ РФ от 09.01.1997 N 1 // Вестник ФКЦБ России. N 1. 30.01.1997. Утратил силу в связи с изданием Постановления ФКЦБ РФ от 13.08.2003 N 03-35/пс, вступившего в силу с даты вступления в силу Постановления ФКЦБ РФ от 02.07.2003 N 03-32/пс "О раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг".
18. О рынке ценных бумаг: федеральный закон от 22 апреля 1996 года № 39-ФЗ // Российская газета. № 79. 25.04.1996.
19. О видах производных финансовых инструментов: указание ЦБ РФ от 16 февраля 2015 г. n 3565-у // Вестник Банка России. N 28. 31.03.2015.
20. Спахова, Е. Опционные соглашения по российскому праву: модели структурирования, подходы судов, практика применения / Е. Спахова // Банковское обозрение. № 1 (59). 2019. С. 27-37.
21. Проект Федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации»: [Электронный ресурс]. URL: http://www.rg.ru/2012/04/06/gk-popravki-site-dok.html (дата обращения: 10.04.2020).
22. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ // Собр. законодательства Рос. Федерации. 1994. N 32. ст. 3301.
23. Груздев, В.В. Организационные договоры в гражданском праве / В.В. Груздев // Законы России: опыт, анализ, практика. 2019. № 9. - Доступ из СПС «КонсультантПлюс». - Загл. с экрана.
24. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 28.08.2018 по делу № А40-217225/2016 – Доступ из СПС «КонсультантПлюс»; постановление Арбитражного суда Московского округа в Постановлении от 13.06.2018 по делу № А40-42442/2016 – Доступ из СПС «КонсультантПлюс».