КРИМИНОЛОГИЧЕСКИЕ ОСОБЕННОСТИ КОРРУПЦИОННОЙ СОСТАВЛЯЮЩЕЙ КОНЦЕССИИ

АННОТАЦИЯ

В статье рассматриваются актуальные проблемы противодействия коррупции в процессе взаимодействия власти и бизнеса, в том числе в форме государственно-частного партнерства. Инвестиции, современные технологии, актуальные инженерные решения предполагают заключение концессионных соглашений. Государство для реализации проектов, привлекает компании, получающие возможность вернуть затраченные средства и получить прибыль. Вместе с тем, концессионные соглашения позволяют «отмывать» средства, полученные инвестором коррупционным путем, усматривается превышение должностных полномочий и отсутствие конкурсных процедур со стороны органов государственной власти и местного самоуправления.

Ключевые слова: концессия, доход, концессионное соглашение, государственно-частное партнерство, концедент, концессионер.

Рассмотрим процесс, который объясняет, каким образом госу­дарство при заключении договора желает получить объект, который оно самостоятельно не может создать. Сторонами концессионного соглашения являются концессионер – лицо, которое берёт на себя обязательство по реализации инвестиционного проекта (обычно это коммерческая организация или группа компаний) и концедент – государство. От имени государства соглашение подписывают руководители правительства, административных единиц или иных органов власти и отношения сторон строятся в рамках подписанного договора [8].

В современных условиях государство заинтересовано в развитии и модернизации различных сфер экономики, однако не имеет для этого необходимого объема денежных средств. В развитых странах эта проблема решается путем объединения средств государства и частного бизнеса в рамках государственно-частного партнерства. Для России, в условиях ограниченности финансовых ресурсов, возможность использования различных механизмов такого партнерства более чем актуальна [1].

В рамках государственно-частного партнерства наблюдается процесс, когда оказание физическими или юридическими лицами влияния на деятельность лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, а также должностных лиц, выполняющих публичные функции и уполномоченных к заключению концессионного соглашения, велико. Например, такая ситуация наблюдается при лоббировании заключения государственных контрактов с аффилированной ком­мерческой организацией, что в системе государственной службы представляется как конфликт интересов. Аффилированные лица указаны в гражданских правоотношениях как лица, по своему положению способные влиять на принятие управленческих решений компании, вместе с тем такое влияние со стороны государственного и муниципального служащего может рассматриваться как коррупци­онное проявление, и, в конечном счете - конфликт интересов.

В  России впервые понятие «аффилированности» было введено в ст. 4 Закона РСФСР от 22 марта 1991 года № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» [3], в котором аффилированные лица — это физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предприни­мательскую деятельность, в том числе члены Совета директоров, члены правления, коллегиальные органы управления, родственники, члены семей, деловые партнёры и другие [3]. В Указе Президента РФ от 7 октября 1992 г. № 1186 «О мерах по организации рынка ценных бумаг в процессе приватизации государственных и муниципальных предприятий» также применено понятие «аффилированные лица» [2]. Федеральный закон от 26.12.1995 «Об акционерных обществах» явился первым федеральным законом, закрепившим специфику участия аффилированных лиц в акционерных отношениях [3]. В настоящее время термин «аффилированные лица» используется во множестве значений в российском законодательстве. Это обусловлено желанием законодателя защитить интересы инвесторов и акционеров от возможных злоупотреблений положением отдельных лиц, в первую очередь, при антимонопольном регулировании. Вместе с тем, влияние аффили­рованных лиц бизнесом не ограничивается, в данном случае возникает коррупционная связь, конфликт интересов чиновника с аффилиро­ванными лицами, в частности в ситуации, когда такое лицо передало в управление свой бизнес, но в тоже время способно влиять на решения публичной власти.

Наблюдается ограничение «аффилированных лиц» в корпоративном праве, где установлен особый порядок проведения сделок с аффилиро­ванными лицами. Статья 81 Федерального Закона «Об акционерных обществах» устанавливает закрытый перечень субъектов, в отношении которых может возникнуть заинтересованность в совершении сделок, в том числе к ним относятся акционеры, владеющие вместе с аффилированными лицами общества 20 и более процентами голосующих акций, и лица, имеющие право давать обществу обязательные для него указания [3]. Такие лица признаются заинтересованными в совершении сделки, если их аффилированные лица: являются стороной, выгодо­приобретателем, посредником или представителем в сделке; владеют 20 и более процентами акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке, каждый в отдельности или в совокупности; занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке; в иных установленных уставом случаях [3].

Применение категории «аффилированные лица» необходимо, прежде всего, при определении заинтересованных в совершении сделки лиц; при назначении (выборе) независимых директоров, принимающих решения о проведении сделок; при составлении перечня лиц, о которых обществом раскрывается информация, и т. д.

Понятия «контроль» и «значительное влияние», которыми обладают не все аффилированные лица остается за пределами понимания. Это противоречит общим началам проведения сделок с аффилированными лицами, где в основу регулирования сделок положен принцип «рыночной стоимости имущества».

В настоящее время, по-прежнему единственное легальное определение аффилированности содержится в законе РСФСР, регла­ментирующем антимонополистическую деятельность, в соответствии с неутратившей силу статьей 4 Закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках [4].

Большая часть из указанных положений закона находится исключительно в частно-правовой сфере, регламентируя деятельность субъектов, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Вместе с этим причисление к аффилированным «члена коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия единоличного исполнительного органа» юридического лица выделяет рассматриваемую конструкцию, включая её в сферу государственного (муниципального) управления, регулируемую нормами администра­тивного права. Отдельного исследования требует анализ форм хозяй­ствования субъектов, участвующих в заключении концессионного соглашения, в частности ограничений в отношении обществ с ограниченной ответственностью, которые «порождают» новое юриди­ческое лицо, концессионера.

Аффилированность государственных служащих может пред­ставлять конфликт интересов, который выражен в противоречии между личными желаниями служащего и интересами службы. Конфликт интересов, при котором личная заинтересованность служащего влияет или может повлиять на решения, процесс принятия решения, в целом не надлежащее исполнение должностных обязанностей, является коррупционной составляющей.

Заинтересованность должностного лица предполагает возможность получения при исполнении должностных (служебных) обязанностей, в том числе и благодаря аффилированным связям, доходов в виде денег, ценностей, иного имущества или услуг имущественного характера, иных имущественных прав для себя или для третьих заинтересованных лиц, а также возможности продвижения по службе.

Должностные (служебные) обязанности в этой ситуации выпол­няются служащим не беспристрастно и не объективно. Представляется, что антикоррупционное законодательство предусматривает достаточные возможности для ряда мер по противодействию аффилированности должностных лиц органов государственной власти. В соответствии с законодательством, государственные служащие обязаны принимать меры по недопущению любой возможности возникновения конфликта интересов, а также обязаны в письменной форме уведомить своего непосредственного начальника о возникшем конфликте интересов или о возможности его возникновения, как только ему станет об этом известно. В тоже время, если представителю нанимателя стало известно о возникновении у государственного или муниципального служащего личной заинтересованности, которая приводит или может привести к конфликту интересов, то он обязан принять меры по предотвращению или урегулированию конфликта интересов [5]. Вместе с тем, в этой части регулируется конфликт интересов только для служащих, поступающих на службу по контракту.

Для соблюдения антикоррупционных требований в государ­ственных органах образуются коллегиальные органы - комиссии по соблюдению требований к служебному поведению гражданских служащих, и урегулированию конфликтов интересов, которые не правомочны оценивать конфликт интересов выбранного руководителя, замещающего должности государственной или муниципальной службы. Избранные лица, замещающие должности государственной и муниципальной службы, не подконтрольны регулированию процесса правовой ситуации конфликта интересов. Вместе с тем, в основном именно лица, возглавляющие публичные органы и не подконтрольные комиссиям по разрешению конфликта интересов, принимают решение о заключении концессионных соглашений единолично, что не влечет увольнения в связи с утратой доверия. По такому основанию может быть уволен представитель нанимателя, которому стало известно о возникновении у работника конфликта интересов и который не принял мер к предотвращению или урегулированию этого конфликта [6]. Однако, если конфликт интересов возник у нанимателя, руководителя государственного учреждения, выборного должностного лица, уволить его по основаниям недоверия не представляется возможным.

Статьей 289 УК РФ[6], предусматривающая уголовную ответствен­ность за незаконное участие должностного лица органа государственной власти в предпринимательской деятельности, малоэффективна. Участие должностного лица органа государственной власти может быть связаны с предоставлением такой организации льгот и преимуществ или с покровительством. Следует критически относится к участию должностного лица в качестве учредителя некоммерческой органи­зации, с предоставлением бюджетного финансирования, нарушением антимонопольного законодательства. Таким образом, аффилированность должностного лица, представляет собой коррупционный фактор, требует разрешения конфликта интересов либо увольнения должностного лица. Например, такие меры должны применяться к руководству субъектов федерации в тех случаях, когда имеется информация о причастности к продвижению интересов аффилированных коммерческих структур, нецелевому использованию средств бюджета. Таким образом, понятия «конфликт интересов» и «аффилированность» государственного служащего не в полной мере определяют коррупционные действия должностного лица при заключении концессионного соглашения.

В подобной коррупционной ситуации, следует рассматривать «аффилированность», «конфликт интересов» и «превышение долж­ностных полномочий» в совокупности признаков, с учетом нормативно-правовых актов, лоббирующих интересы конкретного юридического либо физического лица. Применение норм затруднено тем, что не определен порядок признания лица аффилированным.

Следовательно, существующее определение понятия «аффили­рованные лица» не позволяет обеспечить прозрачность структуры собственности и прозрачность сделок с заинтересованностью. Учитывая правовую природу законодательно установленных дефиниций аффелированных лиц, необходимо расширить определение данной категории, указав на возможность аффилированности физических лиц, прямо не связанных процессом деятельности. Особое значение имеет статус такого специфического для гражданских отношений субъекта как орган власти или местного самоуправления, действующий в интересах публично-правового образования. Вместе с этим, не исклю­чается противоположная ситуация, когда совершаемые от имени органа власти юридические поступки продиктованы исключительно интересами отдельного физического лица, возглавляющего данный орган власти (или иным образом осуществляющего свои полномочия от его имени), такое противоречие может быть связано с ненадлежащим исполнением должностных обязанностей.

Вместе с тем, правовой институт «конфликта интересов» претерпел существенные изменения, как с точки зрения своего содержания, так и отраслевой принадлежности. Первоначально юридическая категория «конфликт интересов» преимущественно была ориентирована на регулирование отношений в рамках государ­ственной гражданской и муниципальной службы, и получила свою исключительную «юрисдикцию» в Федеральном законе от 25.12.2008 № 273-Ф3 «О противодействии коррупции» [5]. Законодатель, помимо определения конфликта интересов, указывает на прямую обязанность любых организаций (коммерческих и некоммерческих юридических лиц) принимать меры по предупреждению коррупции.

Анализ законодательства и современной практики позволяют разграничить аффилированность в сфере публичного и аффилиро­ванность в сфере частного права. Вместе с этим аффилированность, как условие возникновения конфликта интересов, выявляется достаточно часто по результатам контрольных и экспертно-аналитических мероприятий, проводимых органами государственного финансового контроля.

С учетом вышеизложенного, а также с учетом особенностей современной практики, непубличная административно-правовая заинтересованность должностного (или аффилированного перед ним третьего) лица может проявляться в том, как сокрытие подлинных мотивов поведения и соответствующих юридически значимых действий, так и в неисполнении установленных, применительно к деятельности должностного лица, требований. Трудность в квалификации недопус­тимости и неправомерности деяния состоит в том, что, с одной стороны, присутствуют факты формального «ненарушения» законодательства, с другой стороны, административно-правовая заинтересованность должностного лица выходит за рамки публичного интереса и находится исключительно в сфере частно-правовой (личной) мотивации его действий.

Коррупционные факторы связанны с реализацией полномочий органа власти, могут усматриваться в нормативно-правовых актах. Данные  коррупционные факторы характеризуют наделение органа (должностного лица) полномочиями, которые он способен использовать по собственному усмотрению (дискреционные полномочия), в том числе широта дискреционных полномочий; определение компетенции по формуле «вправе»; завышенные требования к лицу, предъявляемые для реализации принадлежащего ему права; выборочное изменение объема прав; чрезмерная свобода подзаконного нормотворчества; принятие нормативного правового акта органа исполнительной власти «сверх компетенции»; заполнение законодательных пробелов при помощи нормативного правового акта органа исполнительной власти.

Необходимые для принятия решения дискреционные полномочия, позволяющие служащим действовать по усмотрению, не должны осуществляться произвольно, а широта полномочий свидетельствует об отсутствии или неопределенность сроков принятия решения, неопределенность условий и оснований принятия того или иного решения, наличие дублирующих полномочий разных служащих и органов власти.

Для органа власти право и обязанность образуют полномочия, поэтому (в большинстве случаев) право органа не может устанавли­ваться как диспозитивная возможность совершения тех или иных действий, зависящая от усмотрения конкретного исполнителя. Требования (условия), необходимые для реализации субъектом своего права или исполнения обязанности, не могут быть обременительными и трудновыполнимыми. Нормативным правовым актом не должна предусматриваться возможность устанавливать исключения из общего порядка для граждан и организаций, зависящая от усмотрения должностного лица. На наличие данного фактора указывает нерегла­ментированная возможность предоставления привилегий, а также установление запретов и ограничений для граждан и организаций. На коррупционность отношений при заключении концессионного соглашения органом государственной власти и местного самоуправления указывают одновременно наличие правового акта, уполномочиваю­щего на подписание соглашения, и доверенности на подписание концессионного соглашения, что, возможно может послужить поводом признанием соглашения ничтожным.

Отсутствует нормативный правовой акт, содержащий нормы, повышающие информационную открытость государственных органов, органов местного самоуправления. Концессионные соглашения не регистрируются, не публикуются, так как они затрагивают правам и свободам всего населения региона либо муниципалитета, отсутствие публикации может послужить поводом признания концессионного соглашения недействительным (например, концессионного соглашения по тарифам ЖКХ). В концессионных соглашениях имеются корруп­ционные факторы, обнаружить которые можно при системном анализе нормативных правовых актов, оценивая не отдельные нормы, а весь текст, в том числе ложные цели и приоритеты; нормативные коллизии. Например, подмена инвестиций бюджетным финансированием, либо передача несвойственных местному самоуправлению полномочий по заключению концессионного соглашения.

Нормативный правовой акт, полностью или в части противоречащий другому нормативному правовому акту, создает для государственных и муниципальных служащих возможность произ­вольного выбора акта, подлежащего применению в конкретном случае. В отдельных случаях подзаконный нормативный правовой акт может содержать коррупциогенные факторы в силу того, что действует кор­рупционный отраслевой законодательный акт или иной нормативный правовой акт большей юридической силы.

В настоящее время концессионный механизм в регионах России распространяется медленно, малоэффективен и имеет значительные коррупционные риски.

Как отмечает А.С.Ульянина, в целом, если оценивать эффектив­ность механизма концессии, то можно выделить следующие проблемы, связанные с его реализацией:

1. Длительность и высокая степень бюрократии при прохождении процедур согласования проектов.
2. Отсутствие или ограниченное количество частных финансовых компаний, а, следовательно, и финансовых контролеров, не всегда создает адекватные стимулы экономии издержек.
3. Невысокая заинтересованность финасово-кредитных органи­заций в финансировании концессионного проекта, т. к. концессионер лишен права привлекать дополнительно кредитные ресурсы, как под залог объекта концессии, так и под залог прав требований по этому соглашению, что вступает в противоречие с международной практикой.
4. Высокие барьеры на вход для участия в тендере и, в связи с этим, низкая конкуренция на рынке подрядчиков.
5. Из всех возможных типов взаимоотношений между госу­дарством и бизнесом в рамках государственно-частного партнерства механизм концессии отдает предпочтение только одному (строительство, управление, передача), что существенно ограничивает возможности для использования этого инструмента в России.

А.С. Ульянина подчеркивает, что все больше проектов в Российской Федерации реализуется на концессионной основе, однако данный механизм недостаточно отлажен и требует развития, дополнения и совершенствования [1].

Автор полагает, что «коррупционность», «аффилированность», отсутствие конкурсных процедур не способствуют заключению и реализации концессионного соглашения, следует внести дополнения с законодательство о концессионных соглашениях, исключив кор­рупционные риски, «отмывание» криминальных доходов и нецелевое расходование бюджетных средств.

Список литературы:

1. Ульянина А.С. РАЗВИТИЕ КОНЦЕССИОННОГО МЕХАНИЗМА В РОССИИ: ИСТОРИЧЕСКИЙ ОПЫТ И СОВРЕМЕННАЯ ПРАКТИКА // Научное сообщество студентов XXI столетия. ЭКОНОМИЧЕСКИЕ НАУКИ: сб. ст. по мат. XVI междунар. студ. науч.-практ. конф. № 1(16). URL: http://sibac.info/archive/economy/1(16).pdf (Дата обращения: 21.12.2017).
2. Указ Президента РФ от 7 октября 1992 г. № 1186 «О мерах по органи­зации рынка ценных бумаг в процессе приватизации государственных и муниципальных предприятий» // [Электронный ресурс] – Режим доступа. – URL: http://www.consultant.ru/popular (Дата обращения 21.11.2017).
3. Федеральный закон от 26.12.1995 «Об акционерных обществах» // [Электронный ресурс] – Режим доступа. –– URL: http://www.consultant.ru/popular (Дата обращения 21.11.2017).
4. Закон РСФСР от 22 марта 1991 года № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» // [Электронный ресурс] – Режим доступа. – URL: http://www.consultant.ru/popular (Дата обращения 21.11.2017).
5. Федеральный закон от 25.12.2008 № 273-Ф3 «О противодействии коррупции» // [Электронный ресурс] – Режим доступа. –– URL: http://www.consultant.ru/popular (Дата обращения 21.11.2017).
6. Уголовный кодекс Российской Федерации от 13 июня 1996 года № 63-ФЗ // [Электронный ресурс] – Режим доступа. –– URL: http://www.consultant.ru/popular (Дата обращения 21.11.2017).
7. Гражданский кодекс Российской Федерации ч.1 от 30.11.1994 № 51-ФЗ // [Электронный ресурс] – Режим доступа. –– URL: http://www.consultant.ru/popular (Дата обращения 21.11.2017).
8. Федеральный закон от 21.07.2005 № 115-ФЗ (ред. От 29.07.2017) «О концессионных соглашениях (с изм. и доп., вступ. В силу с 01.11.2017) // [Электронный ресурс] – Режим доступа. –– URL: http://www.consultant.ru/popular (Дата обращения 21.11.2017).