ДВОЙНОЕ ГРАЖДАНСТВО ИНВЕСТОРА В МЕЖДУНАРОДНОМ ИНВЕСТИЦИОННОМ АРБИТРАЖЕ

Международные инвестиции и инвестиционный арбитраж

Мировая экономика резко выросла и развивалась впечатляющими темпами в течение последних нескольких десятилетий. В настоящее время принято считать, что внутреннего капитала недостаточно для развития стран. Иностранные инвестиции, поступающие в принимающее государство в виде долга или капитала, представляют собой важные финансовые ресурсы для развивающихся экономик. Иностранные инвестиции могут принимать форму косвенных инвестиций (портфельных инвестиций) или прямых инвестиций. Однако на международном и национальном уровне термин «иностранные инвестиции» часто относится к «прямым иностранным инвестициям». В данной статье термин «иностранные инвестиции» используется в значении «прямые иностранные инвестиции». Государства, особенно развивающиеся страны, нуждаются в иностранных инвестициях для укрепления своей экономики и продолжения своего развития; таким образом, им нужны иностранные инвесторы для удовлетворения их различных потребностей, таких как технологическая инфраструктура, капитал и опыт, которых у них нет или они ограничены.

Прямые иностранные инвестиции можно определить как передачу движимого или недвижимого имущества полностью или частично из страны происхождения в принимающую страну с целью его использования для улучшения благосостояния принимающей страны под контролем владельца [6, с. 4; 8, с. 11]. Согласно более общему определению, учитывающему цели инвесторов, прямые иностранные инвестиции можно определить как долгосрочные инвестиции, осуществляемые юридическим или физическим лицом в одной стране, в деловые интересы, расположенные в другой стране, со всеми рисками и возможностями получения прибыли.

Получение прибыли является основной целью иностранных инвесторов; но потенциал прибыли недостаточен для того, чтобы иностранные инвесторы вкладывали средства в конкретную страну. Инвесторы хотят обезопасить себя и свои вложения, вложив их в страны, чей инвестиционный климат безопаснее. [2, с. 5; 11, с. 1-2]

Помимо инвестиционного климата в стране, политической и экономической стабильности, важную роль могут играть правовые механизмы государства, связанные с иностранными инвестициями, отношения между инвесторами и государством в отношении прошлых инвестиций или возникшие проблемы и заявления, принятые государством при разрешении споров, могут сыграть важную роль в решении иностранных инвесторов инвестировать в страну. В этом контексте страны, которые хотят привлечь иностранных инвесторов для осуществления инвестиций в свою страну, как правило, подписывают двусторонние и многосторонние инвестиционные соглашения для обеспечения иностранных инвестиций и инвесторов, чтобы гарантировать, что они будут отстаивать свои права на международной арене.

Инвестиционный арбитраж — это процедура разрешения споров между иностранными инвесторами и принимающими государствами (также называемая урегулированием споров между инвесторами и государством). Возможность для иностранного инвестора подать в суд на принимающее государство является для иностранного инвестора гарантией того, что в случае возникновения спора он будет иметь доступ к независимым и квалифицированным арбитрам, которые разрешат спор и вынесут решение, имеющее законную силу. Это позволяет иностранному инвестору обходить национальные юрисдикции, которые могут быть восприняты как предвзятые или не обладающие независимостью, и разрешать спор в соответствии с различными мерами защиты, предусмотренными международными договорами.

Гражданство инвестора

Право иметь гражданство и право не быть произвольно лишенным гражданства является одним из основных прав человека, закрепленных во Всеобщей декларации прав человека. Статья 25 декларации указывает: «Каждый человек имеет право на гражданство. Никто не может быть произвольно лишен своего гражданства или права изменить свое гражданство» [12]. Термин «гражданство» является политико-правовым термином, обозначающим принадлежность к государству, и отличается от национальности как историко-биологического термина, обозначающего принадлежность к нации [9, с. 3]. Европейская конвенция о гражданстве описывает гражданство как юридическую связь между лицом и государством и не указывает на этническое происхождение лица [13].

В инвестиционном праве есть два типа инвесторов; это физические и юридические лица. Для физических лиц инвестиционные соглашения, как правило, основывают гражданство исключительно на законах государства заявленного гражданства [4, с. 174]. Хотя инвестиционные соглашения регулируются международным правом, международное право будет ссылаться на внутреннее право для целей определения гражданства. Это заявление было признано Гаагской конвенцией о гражданстве 1930 года в статье 1, которая указывает, что «Каждое государство должно определять в соответствии со своим законом, кто является его гражданином. Этот закон признается другими государствами в той мере, в какой он соответствует международным конвенциям, международному обычаю и общепризнанным принципам права в отношении гражданства» [20].     Этот вопрос был также подчеркнут в следующем случае. В деле Хусейн Нуаман Суфраки против Объединенных Арабских Эмиратов [15] спор возник из-за концессионного договора, который г-н Суфраки подписал с Объединенными Арабскими Эмиратами на развитие портов в этой стране. Г-н Суфраки потребовал итальянского гражданства и заявил о нарушении ДИС между Италией и Объединенными Арабскими Эмиратами. Хотя г-н Суфраки предъявил пять свидетельств о гражданстве и заявление министра иностранных дел Италии о том, что он является гражданином Италии и может предъявлять претензии в соответствии с ДИС между Италией и Объединенными Арабскими Эмиратами, Трибунал отклонил иск после проведения собственного расследования о гражданстве в итальянском законодательстве. Они установили, что, согласно итальянскому законодательству, г-н Суфраки не был итальянцем на момент подачи иска. Уехав из Италии в Канаду в 1991 году, он отказался от итальянского гражданства в соответствии с итальянским законодательством [10, с. 928].

В дополнение к отсылке к муниципальному законодательству некоторые инвестиционные соглашения, такие как «Всеобъемлющее соглашение по инвестициям АСЕАН», вводят альтернативные критерии гражданства, такие как требование о проживании или постоянном местожительстве. Всеобъемлющее инвестиционное соглашение АСЕАН (26 февраля 2009 г.), статья 4/g указывает: «Физическое лицо означает любое физическое лицо, имеющее национальность или гражданство или право на постоянное проживание в государстве-члене в соответствии с его законами, правилами и национальной политикой» [21].

Гражданство юридического лица сложнее, чем гражданство физического лица. В настоящее время в крайне глобализированном мире компании работают таким образом, что очень сложно определить их гражданскую принадлежность. Большинство международных инвестиций осуществляется через сложные структуры, состоящие из компаний, зарегистрированных в разных юрисдикциях и принадлежащих гражданам разных стран [10, с. 927]. Слои акционеров, как физических, так и юридических лиц, действующих из разных стран и в разных странах, делают традиционную картину компании, созданной по законам конкретной страны и имеющей оперативный центр в той же стране, скорее редкостью, чем обычной ситуацией [19, с. 18].

Не существует единого критерия, используемого всеми договорами для определения необходимой связи между юридическим лицом, которое ищет защиты в соответствии с соглашением, и договаривающимся государством. Соглашения полагались на тест как, а - место конституции в соответствии с законом, действующим в стране (Некоторые договоры устанавливают низкий порог для корпорации, чтобы квалифицироваться как инвестор стороны. Статья 1(2) ДИС между Украиной и Литвой, например, определяет «литовского инвестора» как «любое лицо, созданное на территории Литовской Республики в соответствии с ее законами и правилами». В то время как другие устанавливают более высокий порог. Например, статья 1(1)(b) ДИС между Индонезией и Чили не только требует, чтобы корпорация была «учреждена или иным образом должным образом организована в соответствии с законодательством» государства происхождения, но также требует, чтобы ее «эффективная экономическая деятельность» находиться в этом состоянии; б - место регистрации или юридический адрес (В соответствии с главой 2 Соглашения о свободной торговле между Чили и США: «Предприятие» означает «любое юридическое лицо, созданное или организованное в соответствии с применимым законодательством, с целью получения прибыли или без нее, а также независимо от того, находится ли оно в частной или государственной собственности, включая любую корпорацию, траст, товарищество, единоличное владение, совместное предприятие или другое объединение», а предприятие Стороны означает «Предприятие, созданное или организованное в соответствии с законодательством Стороны»); в - страна корпоративного местонахождения, например, где находится штаб-квартира или место управления, и г - реже страна контроля, для определения гражданской принадлежности юридического лица. Некоторые договоры ограничивают положение корпораций в зависимости от того, кто контролирует корпорацию. НАФТА, например, указывает, что после консультаций с другими Сторонами НАФТА Сторона может отказать в преимуществах Договора инвестору другой Стороны, «если инвесторы, не являющиеся Сторонами, владеют предприятием или контролируют его, и предприятие не имеет существенного предпринимательской деятельности» в предполагаемом государстве базирования. Точно так же ДИС между Индонезией и Австралией представляет несколько ДИС, в которых считается, что компании, зарегистрированные в государствах, не являющихся участниками договора, по-прежнему имеют правоспособность, если эти компании контролируются гражданами одной из сторон [4, с. 19].

Трибуналы в инвестиционном арбитраже обычно используют критерий регистрации или местонахождения, а не контроля при определении гражданства юридического лица, если только критерий контроля не предусмотрен в соглашении. Соответственно, общей практикой в инвестиционных соглашениях является конкретное определение объективных критериев, которые делают юридическое лицо гражданином или инвестором Стороны для целей соглашения [18, с. 18-19].

С появлением компаний-оболочек и «почтовых ящиков» МИС начали добавлять новые условия, чтобы избежать предоставления защиты. Например, Всеобъемлющее экономическое и торговое соглашение между ЕС и Канадой (CETA) требует, чтобы предприятие стороны вело основную или существенную коммерческую деятельность. С другой стороны, недавние решения подтверждают, что инвестиции, лишь косвенно принадлежащие соответствующим гражданам, по-прежнему удовлетворяют требованиям гражданства. В решении НАФТА по управлению отходами II инвесторы владели инвестициями через компанию на Каймановых островах; из-за этого Мексика утверждала, что истец не был «инвестором» для целей НАФТА, поскольку убытки понесла компания, зарегистрированная в стране, не являющейся участником НАФТА. Трибунал отклонил этот аргумент, постановив, что нет никаких намеков на то, что инвестиции осуществляются через компании или предприятия государств, не входящих в НАФТА, если бенефициарное владение в соответствующее время принадлежит инвестору НАФТА. Судя по всему, трибунал может обратиться ко второму слою акционеров, чтобы определить, имеет ли истинный контролер компании требуемое гражданство [4, с. 934].

Гражданство в инвестиционном арбитраже

В инвестиционном арбитраже гражданство играет важную роль, потому что гражданство инвестора имеет решающее значение для определения прав человека на обращение в арбитраж. В случае возникновения спора, в соответствии с МЦУИС и некоторыми другими инвестиционными соглашениями, только инвестор с гражданством другой стороны может предъявить иск. Таким образом, юрисдикционное требование ratione personae зависит от определения гражданства инвестора, а обладание гражданством принимающего государства является абсолютным препятствием для участия в арбитражном разбирательстве против этого государства [7].

Защита инвестиций может быть заявлена в инвестиционном арбитраже только при соблюдении определенных юрисдикционных условий в отношении инвестора, инвестиций и согласия. Например, в соответствии с конвенцией МЦУИС «Юрисдикция Центра распространяется на любой юридический спор, возникающий непосредственно в связи с инвестициями, между Договаривающимся государством (или любым составным подразделением или агентством Договаривающегося государства, назначенным Центру этим государством) и гражданином другого Договаривающегося Государства, которые стороны спора в письменной форме соглашаются представить в Центр» [22]. Что касается этой статьи для компетенции МЦУИС, спор должен быть между Договаривающимся государством и гражданином другого Договаривающегося государства; это требование юрисдикции ratione personae.

В деле Champion Trading Company, Ameritrade International, Inc. против Арабской Республики Египет [16] акционеры National Cotton Company предъявили иск против Египта в МЦУИС за нарушение двустороннего инвестиционного договора между Египтом и США. Заявляющими акционерами были две американские компании, Champion Trading Company и Ameritrade, а также трое граждан США, которые все были членами семьи Вахба. Хотя эти трое родились в Соединенных Штатах от родителей, которые оба были гражданами США, отец также имел египетское гражданство. Согласно египетскому законодательству, сыновья египетских граждан сохраняют это гражданство в течение ста поколений, независимо от того, где они родились или где живут. Трибунал опирался на египетское законодательство, чтобы определить, что Вахбы были гражданами Египта. Хотя они никогда даже не были в Египте, все дети Вахба были сыновьями граждан Египта и, следовательно, прямо подпадали под эту категорию. Таким образом, трибунал постановил, что он обладает юрисдикцией рассматривать иски американских компаний, но не Вахбов [10, с. 928-929].

Проблема двойного гражданства

В современном сильно глобализованном мире реальность такова, что инвестор может иметь более одного гражданства, в том числе гражданства как страны происхождения, так и страны пребывания, что может усложнить защиту инвестиций. В таком случае возникает вопрос о том: «Может ли инвестор, имеющий двойное гражданство как государства, в котором были сделаны инвестиции, так и страны происхождения, инициировать арбитражное разбирательство против принимающей страны».

Во многих МИС содержатся положения, касающиеся множественного гражданства. Некоторые из этих инвестиционных соглашений сохраняют двойное гражданство в рамках соглашения, в то время как другие исключают двойное гражданство из его сферы действия.

Всеобъемлющее экономическое и торговое соглашение между ЕС и Канадой (CETA) является примером того, что двойные граждане остаются в рамках соглашения. Он предусматривает, что физическое лицо, которое является гражданином Канады и имеет гражданство одного из государств-членов Европейского Союза, считается исключительно физическим лицом стороны его или ее собственного доминирующего и фактического гражданства, но в соответствии с настоящим Соглашением доминирующее и действительное гражданство физического лица определяется в целях защиты. Если это определенное гражданство совпадает с принимающим государством, то защита инвестиций не может быть запрошена в рамках инвестиционного арбитража. 

С другой стороны, некоторые ДИС содержат положения, исключающие защиту лиц с двойным гражданством, так обстоит дело в ДИС Турция-Колумбия; в этом соглашении после определения инвестора (как физического, так и юридического лица) в статье 1/5 было указано, что «Настоящее соглашение не применяется к инвестициям, осуществляемым физическими лицами, являющимися гражданами обеих Договаривающихся Сторон». Такая же ситуация в ДИС Маврикий-Египет, в котором отмечается, что «Соглашение не применяется к гражданину одного государства, который одновременно является гражданином другого договаривающегося государства», ДИС Швейцария-Египет, в котором указывается, что «определение инвестора не должно включать физическое лицо который имеет гражданство обеих Договаривающихся сторон» и ДИС между Румынией и Канадой, в котором отмечается, что «инвестором в случае Румынии является любое физическое лицо, которое согласно румынскому законодательству считается ее гражданином и не имеет гражданства Канады».

Некоторые другие ДИС включают аналогичное правило. Например, ДИС Канада-Венесуэла прямо исключает лиц с двойным гражданством из сферы его защиты, оговаривая, что инвестор не может иметь гражданство принимающего государства инвестиций. Аналогичным образом ДИС Италия-Венесуэла исключает из сферы своей защиты граждан обеих Сторон, которые находятся или проживают на территории одной из указанных Сторон на момент осуществления инвестиций.

Кроме того, как указывалось выше, Конвенция МЦУИС в статье 25 перечисляет юрисдикционные требования для компетенции Центра, а затем определяет, как физическое, так и юридическое лицо другого договаривающегося государства. В соответствии со статьей 25/2 физическое лицо и юридическое лицо имеют гражданство Договаривающегося государства, отличного от государства-участника спора. Статья 25/2 Конвенции МЦУИС: «Гражданин другого Договаривающегося Государства означает: (а) любое физическое лицо, имевшее гражданство Договаривающегося Государства, отличного от Государства-участника спора на дату, когда стороны согласились передать такой спор на рассмотрение примирения или арбитража, а также на дату регистрации запроса в соответствии с пунктом (3) статьи 28 или пунктом (3) статьи 36, но не включает любое лицо, которое на любую дату также имело гражданство Договаривающегося государство-участник спора; и b) любое юридическое лицо, имевшее гражданство Договаривающегося государства, иного, чем государство-участник спора на дату, когда стороны согласились передать такой спор на рассмотрение в согласительную или арбитражную инстанцию, и любое юридическое лицо, которое имел гражданство Договаривающегося Государства-участника спора на эту дату и который, по договоренности сторон, должен рассматриваться как гражданин другого Договаривающегося Государства в силу иностранного контроля на целей настоящей Конвенции». Этим положением Центр прямо рассматривает вопрос о двойных гражданствах, предписывая, чтобы определение инвестора не включало лицо, имеющее гражданство договаривающегося государства, которое является стороной в споре.

Эта особенность была также подчеркнута в докладе исполнительных директоров следующим образом: «Следует отметить, что в соответствии с пунктом (а) статьи 25 (2) физическое лицо, являющееся гражданином государства-участника в споре, не имеет права быть стороной в разбирательстве под эгидой Центра, даже если в то же время он имел гражданство другого государства. Эта дисквалификация является абсолютной и не может быть устранена, даже если государство-участник спора дало свое согласие» [5].

Из вышеизложенного усматривается, что МЦУИС и другие упомянутые договоры исключают из своей сферы действия инвесторов, имеющих гражданство принимающего государства, но с одним отличием. В Конвенции МЦУИС в статье 25 есть положение, как о физическом, так и о юридическом лице; с другой стороны, упомянутые выше ДИС и CETA регулируют только статус физического лица. Нет положения о юридическом лице; причину этого можно объяснить следующим образом: хотя компания ведет бизнес в разных местах, она имеет гражданство одного государства. Это гражданство определяется в ДИС с помощью тестов, как упоминалось ранее.

В результате, если в МИС есть положения, которые исключают лиц с двойным гражданством из сферы его действия, то лица с двойным гражданством не могут предъявлять претензии к принимающей стране; но некоторые ДИС ничего не указывают о множественных гражданах, например, ДИС между Турцией и Камбоджей, ДИС между Аргентиной и Японией и ДИС между Турцией и Узбекистаном не содержат положений о двойных гражданах. Затем возникает другой вопрос о том: «Если в инвестиционном договоре ничего не указывается о статусе лиц с двойным гражданством, должны ли лица с двойным гражданством получать защиту в качестве инвесторов, или должны ли инвесторы получать защиту только в качестве инвесторов государства «действительного гражданства», или инвесторы не получают договорной защиты совсем».

Эффективное гражданство

В международном праве вопрос об «эффективном гражданстве» широко рассматривался Международным Судом в деле Ноттебома [14]. Суд рассмотрел вопрос о том, может ли Лихтенштейн поддержать дело г-на Ноттебома, гражданина как Лихтенштейна, так и Германии, против Гватемалы. У г-на Ноттебома были давние и тесные связи с Гватемалой, где он прожил большую часть предыдущих тридцати лет, но лишь незначительная связь с Лихтенштейном. Соответственно, Суд постановил, что дело г-на Ноттебома не могло быть поддержано Лихтенштейном, поскольку он не имел достаточных связей с этой страной [10, с. 930-931]. В данном случае было решено, что для получения дипломатической защиты требуется наличие подлинной связи между лицом и государством.

Принцип, разработанный в деле Ноттебома, использовался различными международными трибуналами. Известно, что он был применен Трибуналом по рассмотрению претензий между Ираном и США в деле № A/18, чтобы определить, могут ли лица с двойным гражданством США и Ирана предъявлять иски против Ирана. Трибунал заявил, что в случае с делом Ноттебома признание и одобрение Международным Судом поиска реального и фактического гражданства основано на фактах дела, а не на подходе, основанном на более формальных критериях [10, с. 931].

Однако нет согласия относительно того, могут ли принципы гражданства, разработанные в области дипломатической защиты, автоматически применяться в арбитраже между инвесторами и государством. Напротив, правовая доктрина и прецедентное право подчеркивают некоторые важные различия между ними. В деле Саба Факес против Турции [17] арбитражный суд заявил, что в статье 25 Конвенции указано, что граждане обоих государств исключены из юрисдикции МЦУИС; не было необходимости в исследовании «эффективного гражданства». Кроме того, в деле Champion Trading Company против Арабской Республики Египет в решении о юрисдикции было указано, что принцип эффективного гражданства не имеет значения в случаях толкования статьи 25(2) Конвенции МЦУИС.

Принцип эффективного гражданства был установлен, когда у инвестора не было других возможных вариантов защиты своих прав, а в настоящее время инвестор может напрямую предъявить иск к принимающему государству, поэтому нет необходимости в поиске эффективного гражданства. Кроме того, может помочь история разработки МЦУИС, поскольку вопрос о двойном гражданстве обсуждался Редакционной рабочей группой, но окончательный вариант конвенции не содержит положения об эффективном гражданстве.

Отсутствие положений в ДИС

Аргументы о том, что лицам с двойным гражданством может быть разрешено подавать в суд на свою собственную страну, основаны на том простом основании, что в МИС нет положения, запрещающего им это делать. На данном этапе было бы уместно рассмотреть цель государств при подписании инвестиционного соглашения с другими государствами. В целом целью МИС является привлечение инвесторов путем создания благоприятных условий для инвестиций, расширения экономического сотрудничества между сторонами, обеспечения защиты и поощрения инвестиций, увеличения притока капитала и передачи технологий, защиты инвестора от изменений в национальном законодательстве, экспроприаций, аналогичных несправедливых обращений, таких как национализация [1, с. 1527; 3].

При толковании цели соглашений необходимо следовать правилам толкования Венской конвенции о праве международных договоров, которые предписывают, что договор следует толковать в соответствии с его объектом и целью, обычно изложенными в его преамбуле. МИС должны поощрять инвестиции, разрешать споры между сторонами в арбитраже и избегать их разрешения в местном суде принимающего государства; они регулируют иностранных инвесторов и инвестиции. Итак, учитывая цель этих соглашений, при ведении переговоров и заключении договора государства никогда не дают согласия на арбитраж для своего гражданина против себя. Таким образом, если будет признано, что трибуналы должны применять обычную норму эффективного гражданства и поддерживать юрисдикцию, если инвестор имеет более тесные связи со своим родным государством, это будет широкое толкование согласия государства и будет противоречить намерениям сторон.

Хотя это так, в недавней практике инвесторы находят способы «интернационализировать» свои претензии к своим государствам путем приобретения второго гражданства, когда в договоре ничего не указывается о статусе двойных граждан.

Например, в деле ЮНСИТРАЛ Серафин Гарсия Армас и Карина Гарсия Грубер против Республики Венесуэла, которое рассматривал трибунал Эдуардо Греблера, Гвидо Тавиля и Родриго Ореамуна, граждане Испании и Венесуэлы с двойным венесуэльским и испанским гражданством Серафин Гарсия Армас и его дочь Карина Гарсия Грубер подали в суд на Венесуэлу в рамках ДИС между Испанией и Венесуэлой в связи с предполагаемой экспроприацией их бизнеса по розничной торговле и распределению продуктов питания в стране. Ответчик Венесуэла сослался на принцип обычного международного права «эффективного и доминирующего» гражданства, утверждая, что истцы не могут ссылаться на свое испанское гражданство против Венесуэлы, поскольку оно носит чисто формальный характер, в отличие от их более глубоких фактических связей с Венесуэлой. (Г-н Гарсия Армас родился в Испании в 1944 году, переехал в Венесуэлу в 1961 году, получил венесуэльское гражданство в 1972 году и предположительно утратил испанское гражданство в период с 1978 по 2004 год; Г-жа Гарсия Грубер родилась в Венесуэле в 1980 году и получила испанское гражданство в 2003 году.)  Истцы возразили, что нет соглашения относительно того, могут ли принципы гражданства, разработанные в области дипломатической защиты, автоматически применяться в арбитраже между инвесторами и государством, поэтому правила гражданства, разработанные в рамках дипломатической защиты, не могут применяться в ущерб соответствующим положениям ДИС.

Суд отклонил применение норм обычного гражданства в контексте ДИС, установив, что ДИС представляют собой lex specialis между договаривающимися сторонами и не подпадают под действие обычного международного права. Кроме того, применение норм обычного гражданства считалось необходимым только тогда, когда текст договора был недостаточно ясен для его толкования. Таким образом, трибунал счел ненужным выяснять эффективное или доминирующее гражданство истцов. [7, с. 2]

Приняв решение о том, что определение эффективного или доминирующего гражданства не требуется, трибунал затем обратился к тексту ДИС, чтобы определить, имеют ли истцы с двойным гражданством право предъявлять иски против Венесуэлы в соответствии с договором. Ответчик Венесуэла утверждала, что определение инвестора, содержащееся в ДИС, — это «физическое лицо, имеющее гражданство одной из Договаривающихся сторон, которое инвестирует средства в другую Договаривающуюся сторону», поэтому этот ДИС исключает физических лиц с гражданством обеих договаривающихся сторон (двойное гражданство). Венесуэла также утверждала, что разрешение лицам с двойным гражданством подавать в суд на свое собственное государство будет противоречить объекту и цели инвестиционного договора.

Истцы отвергли заявления Венесуэлы и заявили, что термины «один» и «другой» означают, что инвестор должен иметь как минимум одно гражданство, отличное от страны происхождения инвестиций, и что из этих фраз нельзя подразумевать исключение лиц с двойным гражданством. Кроме того, заявители указали на договорную практику Венесуэлы и утверждали, что другие ДИС, которые Венесуэла заключила с другими государствами, такими как Италия, Канада и Иран, содержат положения о двойном гражданстве; таким образом, когда стороны договора стремились исключить двойное гражданство, они делали это прямо [7, с. 2].

Суд принял решение в пользу истцов, постановив, что ДИС Испания-Венесуэла не регулирует статус лиц с двойным гражданством и не налагает на них никаких ограничений, поэтому невозможно лишить силы гражданство, предоставленное государством на добровольной основе и принятое как действительное другим.

Это решение создает важный прецедент в арбитраже по соглашениям, поскольку оно позволяет лицам с двойным гражданством обращаться в арбитраж против страны их собственного гражданства, когда в ДИС нет положения о лицах с двойным гражданством, но эта ситуация также открывает двери для манипулирования инвестором гражданством как инструментом для получения доступа к механизму урегулирования споров, содержащемуся в соответствующем ДИС. Кроме того, это дело подчеркивает асимметрию, которая может возникнуть при разрешении вопроса о правоспособности лиц с двойным гражданством судами, созданными в соответствии с Конвенцией МЦУИС, и другими арбитражными учреждениями или специальными комитетами.

Можно сделать вывод, что инвесторы, имеющие двойное гражданство как родного, так и принимающего государства и желающие обратиться в арбитраж на основании МИС, которые не регулируют статус лиц с двойным гражданством и не налагают на них каких-либо ограничений, могут выбрать арбитраж ad hoc или другие арбитражные учреждения, чтобы избежать ограничений МЦУИС. Кроме того, отечественным инвесторам, стремящимся интернационализировать и обезопасить свои инвестиции, было бы целесообразно получить второе или, возможно, большее количество гражданств.

Таким образом, в инвестиционном арбитраже гражданство играет важную роль, потому что гражданство инвестора имеет решающее значение для определения прав человека на обращение в арбитраж. В случае возникновения спора, согласно МЦУИС и некоторым другим инвестиционным соглашениям, только инвестор с гражданством другой стороны может предъявить иск. Таким образом, юрисдикционное требование ratione personae зависит от определения гражданства инвестора, а обладание гражданством принимающего государства является абсолютным препятствием для участия в арбитражном разбирательстве против этого государства.

В современном сильно глобализованном мире реальность такова, что инвестор может иметь более одного гражданства, в том числе гражданства как страны происхождения, так и страны пребывания, что может усложнить защиту инвестиций. Не все, но многие МИС содержат положения, касающиеся лиц с несколькими гражданствами. Некоторые из этих инвестиционных соглашений сохраняют двойное гражданство в рамках соглашения, в то время как другие исключают двойное гражданство из его сферы действия.

В случае отсутствия положения о двойном гражданстве было бы уместно посмотреть на цель государств для подписания инвестиционного соглашения с другими государствами. При толковании цели договоров должны соблюдаться правила толкования Венской конвенции о праве международных договоров, которые предписывают, что договор следует толковать в соответствии с его объектом и целью, обычно, изложенными в его преамбуле. МИС должны поощрять инвестиции, разрешать споры между сторонами в арбитраже и избегать их разрешения в местном суде принимающего государства; они регулируют иностранных инвесторов и инвестиции. Итак, учитывая цель этих договоров, при ведении переговоров и заключении договора государства никогда не дают согласия на арбитраж для своего гражданина против себя. Таким образом, если будет признано, что трибуналы должны применять обычную норму эффективного гражданства и поддерживать юрисдикцию, если инвестор имеет более тесные связи со своим родным государством, это будет широкое толкование согласия государства и будет противоречить намерениям сторон.

Хотя это так, в недавней практике инвесторы находят способы «интернационализировать» свои претензии к своим государствам путем приобретения второго гражданства, когда в договоре ничего не указывается о статусе лиц с двойным гражданством.

Это решение создает важный прецедент в арбитраже по договору, поскольку оно позволяет лицам с двойным гражданством обращаться в арбитраж против страны их собственного гражданства, когда в ДИС нет положения о лицах с двойным гражданством, но эта ситуация также открывает двери для манипулирования инвестором гражданством как инструментом для получения доступа к механизму урегулирования споров, содержащемуся в соответствующем ДИС. Кроме того, это дело подчеркивает асимметрию, которая может возникнуть при разрешении вопроса о правоспособности лиц с двойным гражданством судами, созданными в соответствии с Конвенцией МЦУИС, и другими арбитражными учреждениями или специальными комитетами.

В условиях глобализации мировой экономики претензии к государству гражданства изобретателя будут продолжать расти. Необходимо единообразно решить этот вопрос.  Государствам следует рассмотреть возможность решения вопроса о двойном гражданстве в инвестиционных договорах. Во-первых, все инвестиционные договоры должны предусматривать возможность применения доктрины эффективного гражданства. В этом случае можно следовать примеру Типового ДИС США, в котором содержится положение о том, что «физическое лицо, имеющее двойное гражданство, считается исключительно гражданином государства его или ее доминирующего и фактического гражданства». Кроме того, договоры должны предписывать, может ли гражданин принимающего государства предъявлять иски против своего собственного государства. Таким образом, будет обеспечена юридическая определенность в инвестиционном арбитраже и будет предотвращено потенциальное злоупотребление гражданством со стороны индивидуальных инвесторов.

Список литературы:

1. Dolzer, R., & Stevens, M. Bilateral Investment Treaties. The Hague, 1995
2. Fan, Q., Reis, J. G., Jarvis, M., Beath, A., & Frauscher, K. The Investment Climate in Brazil, India and South Africa. Washington, D.C. 2007
3. Franc, S. The Legitimacy Crisis in Investment Treaty Arbitration: Privitazing Public International Law Through Inconsistent Decisions. Fordham Law Review (73), 1521-1625. 2005
4. Krajewski, M., & Hoffmann, R. Research Handbook on Foreign Direct Investment. Northampton. 2019
5. Report of the Executive Directors on the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States, URL: http://www.worldbank.org/icsid  (дата обращения: 26.12.2021)
6. Sornarajah, M. The International Law on Foreign Investment. Cambridge. 2010
7. Trevino, C. Treaty Claims by Dual Nationals: A New Frontier? Retrieved from Kluwer Arbitration, 2015, URL: http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2015/10/08/treaty-claims-by-dual-nationals-a-new-frontier/. (дата обращения: 14.12.2021)
8. Vig, Z.  Taking In International Law. Budapest. 2019
9. Weis, P. Nationality and Statelessness in International Law. Alphen aan den Rijn. 1979
10. Wisner, R., & Gallus, N. Nationality Requirements in Investor–State Arbitration. In S. Schill, & H. Fabri, The Journal of World Investment & Trade (pp. 927-945). Leiden, 2004
11. Всемирный банк. World Development Report 2005 - A Better Investment Climate for Everyone. URL: http://documents.worldbank.org/curated/en/554071468182337250/pdf/288290WDR00PUB0r0investment0climate.pdf (дата обращения: 05.01.2020)
12. Всеобщая декларация прав человека, Париж, 10 декабря 1948 г., URL: https://www.un.org/en/universal-declaration-human-rights/. (дата обращения: 26.12.2021)
13. Европейская конвенция о гражданстве, Страсбург, 6 ноября 1997 г., URL: https://www.unhcr.org/protection/statelessness/451790842/european-convention-nationality.html (дата обращения: 28.12.2021)
14. Международный Суд, Дело Ноттебом (Лихтенштейн против Гватемалы), URL: https://www.icj-cij.org/en/case/18 (дата обращения: 05.01.2022)
15. МЦУИС Дело No. ARB/02/7, URL: https://icsid.worldbank.org/cases/case-database/case-detail?CaseNo=ARB/02/7 (дата обращения: 02.03.2022)
16. МЦУИС Дело No. ARB/02/9, URL:  https://icsid.worldbank.org/cases/case-database/case-detail?CaseNo=ARB/02/9 (дата обращения: 02.03.2022)
17. МЦУИС Дело No. ARB/07/20, URL: https://icsid.worldbank.org/cases/case-database/case-detail?CaseNo=ARB/07/20 (дата обращения: 02.03.2022)
18. ОЭСР. (2008). Benchmark Definition of Foreign Direct Investment. URL: https://www.oecd.org/daf/inv/investmentstatisticsandanalysis/40193734.pdf (дата обращения: 25.09.2021)
19. ОЭСР. Definition of Investor and Investment in International Investment Agreements. Retrieved from International Investment Law: Understanding Concepts and Tracking Innovations, 2008,  URL: https://www.oecd.org/daf/inv/internationalinvestmentagreements/40471468.pdf  (дата обращения: 18.09.2021)
20. Гаагская конвенциея о гражданстве 1930 года / URL: http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=INT&n=16352#RLvYj6TYfTiEG45q (дата обращения 24.05.2022)
21. Всеобъемлющее инвестиционное соглашение АСЕАН (26 февраля 2009 г.) URL: https://unctad.org/system/files/official-document/ciimem4d2_ru.pdf(дата обращения 24.05.2022)
22. Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государства (Вашингтон, 18 марта 1965 года) URL: https://base.garant.ru/2540235/89300effb84a59912210b23abe10a68f/ (дата обращения 24.05.2022)