ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ДОГОВОРА УСЛОВНОГО ХРАНЕНИЯ (ЭСКРОУ): СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЙ АНАЛИЗ

Постановка проблемы и ее актуальность. С принятием Закона  РФ " О внесении изменений в некоторые законодательных актов  РФ относительно повышения уровня корпоративного управления в акционерных обществах в законодательстве  РФ появилось неизвестное ранее понятие " счет условного хранение» или «эскроу-счет».

Несмотря на то, что в мировой практике эскроу-счета считаются одним из наиболее эффективных механизмов для безопасной укладки и выполнения обязательств по соглашениям, в  РФ этот механизм новый и, соответственно, требует детального изучения. В частности, для полного понимания этого правового института требуется четко понимать его правовую природу и уметь отличить его от других подобных институтов.

Анализ последних исследований и публикаций. Эту проблему и подходы к ее решению в научных трудах рассматривают следующие ученые: М. Башкатов, А. Блинкова, л. Василевская, В. Калмыкова, М. Карпичева, Ю. Коневинова, А. Мельник, Н. Новикова, И. Степанян, Л. Панова, Р. Майданик, В. Батина, А. Блинкова, В. Калмыкова, А. Згама, Ю Попова и другие. Однако вопрос правовой природы договора эскроу в полной мере исследовано не было. Целью статьи является исследование правовой природы договора условного депонирования (эскроу) путем компаративного анализа доктринальных и законодательных положений, а также правовой характеристики договора эскроу, закрепленной в действующем законодательстве.

Изложение основного материала. Согласно по договору счета условного хранения (эскроу) банк обязуется принимать и зачислять на счет условного хранения (эскроу), открыт клиенту (владельцу счета), денежные средства, полученные от владельца счета и/или от третьих лиц, и перечислять такие средства лицу, указанной владельцем счета (бенефициару или бенефициарам), или вернуть такие средства владельцу после наступления оснований, предусмотренных договором счета условного хранения (эскроу) [1].

Толкования дает указание на то, что законодатель фактически консолидировал дефиниции договора счета условного хранения (эскроу) и договора банковского счета. В аспекте теории гражданского права такой подход является логичным из обзора на общее название "банковский счет". Логично, что предложенный законодателем договор не соответствует правовой природе договора эскроу и мировым наработкам в этом направлении. Дефиниция договора счета условного хранения в нашем законодательстве не позволяет четко определить понятие этого договора и его место в системе договорного права. Термин «эскроу» происходит от английского слова "escrow" - " деньги, имущество или документ, находящиеся на сохранении у третьего лица до наступления определенной события или выполнения определенного условия"» по другой версии, этот термин имеет старофранцузское происхождение («escroue» как «свиток, перечень, список»). В основе договора эскроу лежит любое обязательство, в соответствии с которым одно лицо с целью осуществления продажи, обременения или передачи в аренду любого имущества другому лицу придает третьему лицу на хранение до момента наступления определенной события и/или выполнение определенного условия документа, денежные средства, свидетельство о праве собственности или имущество, другие вещи. После наступления соответствующего события и/или выполнения определенного условия это третье лицо предоставляет указанные денежные средства, документы, свидетельство о праве собственности или имуществе лицу, указанному в соответствующих юридически обязывающих документах. Такое обязательство должно быть оформленное отдельным договором об эскроу, или положения об эскроу могут быть включены в другие юридически обязывающие документы по соответствующей договоренности сторон (например, договоры купли-продажи акций, в опционе договора и тому подобное).

Общее право относит эскроу к особому вида передачи правоустанавливающего документа (deed), известного у нас как договор за печатью; акт распоряжения имуществом в чью-то пользу; официальный документ, то есть созданный, оформленный и заверенный в соответствующем порядке; документ, который является неотделимой частью титула, подтверждающего добровольность и возмездное передачи прав на недвижимое имущество, устанавливает юридические отношения определенного типа и соответствующие правовые последствия. Подобное волеизъявление относится к одному из шести общих способов отчуждения прав собственности.

Основанием действительности документа за печатью служит его форма. В большинстве проанализированных судебных определениях, словарях юридической лексики и в других документах начиная с XIII в. и заканчивая днем сегодняшним, если речь идет об условном депонировании, то, как правило, используется устойчивое выражение и определение эскроу – deed delivered as an escrow / deed in escrow / conditional delivery of the deed-условно врученный документ за печатью, условное вручение документа за печатью [2].

Вопросы правовой природы договора условного депонирование (эскроу) довольно сложно. Во-первых, стоит отметить, что эскроу напоминает агентский договор, на чем и акцентируется внимание в работах некоторых ученых. Например, Л. Василевская отмечает, что практически во всех известных правопорядках счет эскроу рассматривается как договор sui generis (договор который является исключением из правил или как непоименованный договор) или как договор, юридически закрепляющий агентирование комиссионного типа [3, с. 38].

В Германии договор счета эскроу относят к договорам непоименованных, что определяет другие варианты правоотношений с соответствующими элементами правовой конструкции хранения [4, С. 24-64]. Это связано с широким кругом субъектов, могущих выступать как эскроу-агенты (банк, адвокат, нотариус), и определением предмета настоящего договора (денежные средства, документы на имущество). Однако в англосаксонской правовой системе договор эскроу рассматривается непосредственно как способ обеспечение выполнения обязательства, то есть приобретает характера акцессорного обязательства. Договор эскроу – это обязательство, в соответствии с которым денежные средства передаются должником (депонентом) третьему лицу (эскроу-агенту), функцией которой является обеспечение исполнения обязательств должника перед кредитором [5, С. 4].

В самом деле, правовая природа договора эскроу является приближенной к агентскому договору. Однако, по договору условного депонирования, эскроу-агент является агентом обеих сторон, отделяющей правоотношения по договору эскроу от агентских правоотношений, ведь в агентском договоре отношения «агент – принципал» и «агент – третьи лица» разделены между собой. Тому рассматривать эскроу как обычный агентский договор невозможно. Договор условного депонирования (в ГК РФ договор называется как договор условного хранения (эскроу)) не вписывается в понимание классического договора хранения. Специфическими чертами договора эскроу, отличающие последний от договора хранения, являются следующие:

1) до перечисления бенефициара или возврат владельцу средства на счете условного хранения (эскроу) блокируются, и нет владелец такого счета, ни бенефициар не имеют права распоряжаться ими (если иное не предусмотрено договором счета условного хранения (эскроу));

2) обращение взыскания и/или наложения ареста на денежные средства, находящиеся на счете условного хранения (эскроу), не допускается. Такие средства не включаются в состав ликвидационной массы владельца счета в случае его банкротства;

3) расторжения договора счета условного хранение (эскроу) возможно только при условии получения письменного согласия бенефициара.

Применительно к эскроу как способу обеспечения выполнения обязательство стоит отметить следующее. Б. Гонгало определяет способы обеспечения обязательств как" «.. правовые средства, обеспечивающие соответствие поведения участников правам и обязанностям в процессе развития любого (не только обязательственного) правоотношения, либо иные средства, в тот или иной мере гарантирующие права одного из участников правовой связи» [6, с. 30].

Кроме того, автор обращает внимание на то, что способы обеспечения обязательств относятся к обеспечительным мерам. При этом отмечается, что «к способам обеспечения обязательств нельзя отнести меры:

а) не создающие акцессорного обязательства;

б) направленные на стимулирование должника к надлежащему исполнению обязанностей путем установления особого порядка их исполнения [6, с. 30, 40]. Из этого повода л. Василевская правильно отмечает, что договор эскроу не создает акцессорного обязательства ввиду его субъектный состав. "Если бы договор счета эскроу порождал акцессорное обязательство, то субъектный состав был бы иным: договор заключался бы между кредитором (бенефициаром) и банком (эскроу - агентом)» [3, с. 44], ведь в правоотношениях по договору эскроу, кроме бенефициара и эскроу-агента, еще обязательно берет участие депонент (владелец счета), причем последний считается должником по основному обязательству.

Относительно второго характерного признака способов обеспечения обязательств, на который указывал Б. Гонгало, отметим, что она тоже не присуща договору условного депонирование (эскроу). Поскольку депонент (он же владелец счета, должник), по сути, уже выполнил свое обязательства, передав денежные средства на счет эскроу-агента, то говорить о стимулировании его к надлежащего исполнения обязательства путем установления какого-то особого порядка неуместно. Учитывая выше изложенное, договор условного депонирования (эскроу) следует рассматривать в контексте обеспечительных мер, а не способов обеспечения исполнения обязательств. Поэтому не очевидно, чем руководствовался законодатель, определив такую норму: «если бенефициар не является стороной договора счета условного хранения (эскроу)...». Такая формулировка сводит договор эскроу до договора в пользу третьего лица. В случае отсутствия бенефициара как стороны договора эскроу эта договорная конструкция не будет соответствовать правовой природе договора условного депонирования (эскроу). Положение в части возможности бенефициара не быть стороной договора эскроу противоречат статье, в которой определяется по меньшей мере три стороны договора счета условного хранение (эскроу), ведь участие бенефициара как стороны договора эскроу создает для него определенные гарантии путем определения суммы, хранящейся на счете договора эскроу, условия получения им средств из этого обязанности депонента (должника) и тому подобное.

Итак, договор условного депонирования (эскроу) консолидирует элементы различных договоров, что дает возможность прежде всего сделать вывод о его принадлежности к смешанным договорам.

В большинстве стран ЕС счет эскроу используется в контексте сделок с недвижимостью, при совершении сделок с ценными бумагами, ценным движимым имуществом, во время ипотечного кредитование. В Германии такой счет часто применяется при заключении кредитных договоров, обеспеченных ипотекой. После выдачи ипотечного жилищного кредит заемщик вносит на банковский счет эскроу определенную денежную сумму, которая используется ипотечным банком, выдавшим кредит, для погашения основной суммы долга и процентов по ипотеке [8].

Отдельно, в США подобные договоры называются»escrow account" или «deed of agreement» («эскроу счета»), в Германие они называются доверительными счетами («treuhand onten»); в Дании – клиентскими счетами («lientonto»), в Голландии – номинальными счетами («nominale account»), в Российской Федерации – договором счета эскроу.

Поэтому наиболее приемлемым и учитывающим сущность эскроу как правовой категории является именно договор условного депонирования (эскроу), ведь правовая регламентация эскроу как договора счета условного хранение сужает сферу применения этого института: эскроу-агентом может выступать лишь банк, объектом договора могут быть только денежные средства, бенефициар может не быть стороной договора эскроу (что вообще противоречит правовой природе этих отношений).

Учитывая на изложенное выше договор условного депонирования (эскроу) является трехсторонним договором между депонентом (должник по основному обязательству), бенефициаром (получатель денежных средств со счета эскроу, кредитор по основному обязательству) и эскроу-агентом, по которому депонент обязуется передать на депонирование эскроу-агенту депонированный актив для выполнения обязательства депонента по поводу его передачи другой лицу, в пользу которого осуществляется депонирование (бенефициару), а эскроу-агент обязуется обеспечить сохранность этого актива и передать его бенефициару при возникновении указанных в договоре оснований.

В соответствии с нормами действующего законодательства по договору счета условного хранения эскроу-агентом может выступать исключительно банк. Депонентом и/или бенефициаром может выступить физическая или юридическое лицо.

В мировой практике эскроу-агентом могут быть не только банки, но и нотариус, кредитная организация, профессиональный участник рынка ценных бумаг (брокер, депозитарий, фондовая биржа и т. п), страховые организации и организации, занимающиеся такой деятельностью как основной. При этом деятельность эскроу-агентов подлежит лицензированию.

Например, в США услуги эскроу-агентов подлежат особому лицензированию (Сводный кодекс Вашингтона, Финансовый кодекс Калифорнии, Сводный устав Аризоны). Одним из условий получения такой лицензии всегда является обязательное страхование своей ответственности и обеспечения интересов своих клиентов на сумму, устанавливаемую индивидуально по законодательством отдельного штата. Право штата Калифорния предусматривает даже такую разновидность эскроу-агентов, как Internet escrow agent, которым является любое лицо, принимающее имущество в эскроу через сеть Интернет. Эскроу-агент не является стороной по основному договору и занимает нейтральную позицию относительно депонента и бенефициара.

В зарубежной судебной практике внимание акцентируется на соблюдении принципа нейтральности в действиях эскроу-агента. Например, в одном из дел (NRC, Inc. v. Huddleston) установлено, что эскроу-агент нарушил обязательства в отношении продавца по договору, поскольку скрыл тот факт, что чек, выписанный покупателем, был оформлен на закрытый банковский счет и не был обеспечен достаточными средствами. При этом эскроу-агент подговорил покупателя истребовать от продавца исполнение в натуре. Суд установил, что действия эскроу-агента были совершены с целью получения вознаграждения [9].

В другом деле (Bell v. Safeco Title Ins. Co.) суд указал, что эскроу-агент обязан действовать нейтрально относительно соглашения и несет фидуциарные обязательства перед обеими сторонами договора. Кроме того, обязательства эскроу-агента включают координированную подготовку и подписание документов по страхованию, подписание чеков, координацию закрытия договора и т. д. Закрытие сделки означает, что эскроу-агент должен надлежащим образом исследовать документы по договору [10].

Учитывая вышеизложенное, следует отметить, что договор условного депонирования (эскроу) относится к обеспечительных мер, а не к способам обеспечения выполнения обязательств. Такой договор стоит рассматривать как смешанный и комплексный договор, а закрепленную в ГК  РФ конструкцию договора счета условного хранение (эскроу) - как реальный или консенсуальный (в случае заключения договора банковского счета с соответствующим условием об эскроу), взаимный, возмездный, публичный (с участием физических лиц).

Итак, договор условного депонирования (эскроу) является трехсторонним договором между депонентом (должник по основному обязательству), бенефициаром (получатель денежных средств из счета эскроу, кредитор по основному обязательству) и эскроу-агентом, по которому депонент обязуется передать на депонирование эскроу-агенту депонированный актив для исполнения обязательства депонента по поводу его передачи другому лицу, в пользу которого осуществляется депонирование (бенефициару), а эскроу-агент обязуется обеспечить сохранность этого актива и передать его бенефициару после возникновения указанных в договоре оснований.

Выводы.

Договор условного хранения (эскроу) является новым институтом для РФ. В странах романо-германской и англо-американской систем права этот договор получил большее распространение, что дает возможность заимствование теоретических и практических особенностей, что, в свою очередь, даст понимание как правовой природы договора условного хранения (эскроу), так и возможных способов использования этой правовой конструкции для гражданского оборота участниками этих правоотношений. Поэтому стоит отметить, что правовую природу договора условного хранения (эскроу) можно охарактеризовать как sui generis (непоименованный договор), природа приближенной как к договору комиссии / агентских услуг, так и к договору хранения.

Список литературы:

1. Федеральный закон от 02.12.1990 N 395-1(ред. от 29.12.2015)"О банках и банковской деятельности"// "Российская газета", N 27, 10.02.1996
2. "Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)" от 30.11.1994 N 51-ФЗ(ред. от 07.02.2017)// "Собрание законодательства РФ", 05.12.1994, N 32, ст. 3301
3. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 N 14-ФЗ (ред. от 23.05.2016) // Российская газета, № 27, 10.02.1996
4. Федеральный закон от 26.01.1996 N 15-ФЗ (ред. от 09.04.2009) "О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации"//"Собрание законодательства РФ", 29.01.1996, N 5, ст. 411
5. "Налоговый кодекс Российской Федерации (часть первая)" от 31.07.1998 N 146-ФЗ(ред. от 28.12.2016)// "Российская газета", N 148-149, 06.08.1998
6. Федеральный закон от 07.08.2001 N 115-ФЗ (ред. от 28.12.2016) "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма"//"Российская газета", N 151-152, 09.08.2001
7. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 N 195-ФЗ(ред. от 17.04.2017)// "Российская газета", N 256, 31.12.2001
8. Федеральный закон от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (ред. от 21.07.2014)// "Российская газета", N 135, 10.07.2003
9. Федеральный закон от 23.12.2003 N 177-ФЗ(ред. от 03.07.2016)"О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации"// "Российская газета", N 261, 27.12.2003