АФФИЛИРОВАННОСТЬ КАК ПРИЗНАК КОРРУПЦИОННОСТИ ВЛАСТИ И БИЗНЕСА

АННОТАЦИЯ

В статье рассматриваются актуальные проблемы противодействия коррупции в процессе взаимодействия власти и бизнеса, в том числе ситуации конфликта интересов, в области государственных и муниципальных закупок, аффилированности должностных лиц в отношениях с бизнесом, с наличием родственных отношений, а также иных личных отношений. Заинтересованность должностных лиц проявляется в форме действия: предоставлении субсидий аффилиро­ванным организациям и предприятиям, в том числе средств бюджета, выделении земельных участков под строительство и аренды объектов недвижимости, и бездействия – условий конкуренции.

Рассмотрим процесс влияния аффилированности должностных лиц на деятельность юридических или физических лиц, осущест­вляющих предпринимательскую деятельность. Аффилированность представляет собой оказание физическими или юридическими лицами влияния на деятельность юридических или физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Например, такая ситуация наблюдается при лоббировании заключения государ­ственных контрактов с аффилированной коммерческой организацией. Аффилированные лица определены в англосаксонском праве как лица, по своему положению способные влиять на принятие управленческих решений компании [2]. В законодательстве России впервые эта категория была использована в Указе Президента РФ от 7 октября 1992 г. № 1186 «О мерах по организации рынка ценных бумаг в процессе приватизации государственных и муниципальных предприятий» [3]. Федеральный закон от 26.12.1995 «Об акционерных обществах» был первым нормативным актом, законодательно закрепившим специфику участия аффилированных лиц в акционерных отношениях[4]. Понятие «аффилированные лица» было введено в ст. 4 Закона РСФСР от 22 марта 1991 года № 948-1 «О конкуренции и ограничении монопо­листической деятельности на товарных рынках» [5]. Аффилированные лица – это физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. В данное понятие включены члены Совета директоров, члены правления, коллегиальные органы управления, родственники, члены семей, деловые партнёры и другие [5].

В настоящее время термин «аффилированные лица» используется в 33 законах Российской Федерации. О значимости регулирования отношений с участием аффилированных лиц указывает факт подготовки проекта Федерального закона «Об аффилированных лицах». Это обусловлено желанием защитить интересы инвесторов и акционеров от возможных злоупотреблений положением отдельных лиц, в первую очередь, при антимонопольном регулировании.

Чаще всего понятие «аффилированные лица» применяется в корпоративном праве, где установлены особый порядок проведения сделок с аффилированными лицами, процедура приобретения мажоритарного пакета обыкновенных акций общества. Статья 81 Федерального Закона «Об акционерных обществах» устанавливает закрытый перечень субъектов, в отношении которых может возникнуть заинтересованность в совершении сделок, в том числе к ним относятся акционеры, владеющие вместе с аффилированными лицами общества 20 и более процентами голосующих акций, и лица, имеющие право давать обществу обязательные для него указания [4]. Такие лица признаются заинтересованными в совершении сделки, если их аффилированные лица: являются стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке; владеют 20 и более процентами акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке, каждый в отдельности или в совокупности; занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке; в иных установленных уставом случаях [4].

Применение категории «аффилированные лица» необходимо, прежде всего, при определении заинтересованных в совершении предприятием сделки лиц; при назначении (выборе) независимых директоров, принимающих решения о проведении сделок; при составлении перечня лиц, о которых обществом раскрывается информация, и т. д.

Категория «аффилированные лица» применяется также в нормативно-правовых актах, регламентирующих деятельность паевых инвестиционных фондов. Для защиты пайщиков от злоупотреблений управляющей компании введены ограничения на её сделки с аффили­рованными лицами. Например, управляющая компания не имеет права покупать объекты у своих аффилированных лиц, их акции, ценные бумаги, эмитированные ее аффилированными лицами, или продавать им такие объекты.

Положение характеризуется категорией «контроль» и «значи­тельное влияние», которыми обладают не все аффилированные лица. Поэтому часть операций организации остается за пределами «качественного» учета. Это противоречит общим началам проведения сделок с аффилированными лицами, где в основу регулирования таких сделок положен принцип «рыночной стоимости имущества».

Вместе с этим в Гражданский кодекс РФ в статье 53.2 указывается «Аффилированность». ГК РФ или федеральный закон определяет наступление правовых последствий в зависимость от наличия между лицами отношений связанности (аффилированности), наличие или отсутствие таких отношений определяется в соответствии с законом. В настоящее время, по-прежнему легальное определение аффилированности содержится в законе РСФСР, регламентирующего антимонополистическую деятельность. В соответствии с единственной не утратившей силу статьей 4 Закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках [5].

Принципиальное значение, имеют здесь два обстоятельства: предмет правового регулирования и перечень квалифицируемых субъектов, который является исчерпывающим.

Следовательно, большая часть из указанных положений закона находится исключительно в частно-правовой сфере, регламентируя деятельность субъектов гражданского права, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Вместе с этим причисление к аффилированным «члена коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия единоличного исполни­тельного органа» юридического лица выделяет рассматриваемую конструкцию за рамки цивилистической определенности, включая её в сферу государственного (муниципального) управления, регулируемую нормами административного и уголовного права.

Аффилированность государственных служащих, в свою очередь, может порождать конфликт интересов, который выражен в противо­речии между личными желаниями служащего и интересами службы. Следовательно, конфликт интересов представляет ситуацию, при которой личная заинтересованность служащего влияет или может повлиять на решения, процесс принятия решения, в целом на надлежащее исполнение должностных обязанностей.

Такая заинтересованность должностного лица предполагает возможность получения при исполнении должностных (служебных) обязанностей, в том числе и благодаря аффилированным связям, доходов в виде денег, ценностей, иного имущества или услуг имущественного характера, иных имущественных прав для себя или для третьих заинтересованных лиц, а также возможности продвижения по службе. Должностные (служебные) обязанности в этой ситуации выполняются служащим не беспристрастно и не объективно. Представляется, что антикоррупционное законодательство предусма­тривает достаточные возможности для ряда мер по противодействию аффилированности должностных лиц органов государственной власти.

В соответствии с законодательством, государственные служащие обязаны принимать меры по недопущению любой возможности возникновения конфликта интересов, а также обязаны в письменной форме уведомить своего непосредственного начальника о возникшем конфликте интересов или о возможности его возникновения, как только ему станет об этом известно. В тоже время, если представителю нанимателя стало известно о возникновении у государственного или муниципального служащего личной заинтересованности, которая приводит или может привести к конфликту интересов, то он обязан принять меры по предотвращению или урегулированию конфликта интересов [7] Вместе с тем, в той части регулируется конфликт интересов только для служащих, поступающих на службу по контракту.

Для соблюдения антикоррупционных требований в государ­ственных органах образуются коллегиальные органы - комиссии по соблюдению требований к служебному поведению гражданских служащих, и урегулированию конфликтов интересов, которые не правомочны оценивать конфликт интересов выбранного руководителя, замещающего должности государственной или муниципальной службы.

Избранные лица, замещающие должности государственной службы, не подконтрольны регулированию процесса правовой ситуации конфликта интересов. Законодатель предусмотрел, что меры по предотвращению или урегулированию конфликта интересов у государственного и муниципального служащего может состоять в изменении должностного или служебного положения служащего, являющегося стороной конфликта интересов либо в отстранении служащего от исполнения должностных обязанностей. Непринятие государственным служащим, являющимся стороной конфликта интересов, мер по предотвращению или урегулированию конфликта интересов является нарушением, влекущим увольнение в связи с утратой доверия. По такому основанию может быть уволен и представитель нанимателя руководитель, начальник), которому стало известно о возникновении у работника конфликта интересов и который не принял мер к предотвращению или урегулированию этого конфликта [6]. Однако, если конфликт интересов возник у нанимателя, руководителя государственного учреждения, уволить его по основаниям недоверия не представляется возможным.

Статьей 289 Уголовного Кодекса Российской Федерации [9], предусматривающая уголовную ответственность за незаконное участие должностного лица органа государственной власти в предпринима­тельской деятельности, не связанная с конфликтом интересов, малоэффективна. Участие должностного лица органа государственной власти может быть выражено в учреждении таким лицом коммерческой организации, то есть организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, либо участие в управлении такой организацией лично или через доверенное лицо вопреки антикор­рупционным запретам, если эти деяния связаны с предоставлением такой организации льгот и преимуществ или с покровительством.

Следует критически относится к участию должностного лица в качестве учредителя некоммерческой организации, с предоставлением последней преференций или налоговых льгот, бюджетного финанси­рования, нарушением антимонопольного законодательства и честной конкуренции. Таким образом, аффилированность должностного лица, представляет собой коррупционный фактор, требует разрешения конфликта интересов либо увольнения должностного лица.

Для оценки неправомерности действий и заинтересованности выборных государственных служащих требуется выработать системы контроля – административный и общественный, а также механизм урегулирования конфликта интересов выборных лиц, замещающих должности государственной службы.

Например, такие меры должны применяться к руководству субъектов федерации в тех случаях, когда имеется информация о причастности к продвижению интересов аффилированных коммерческих структур, нецелевому использованию средств бюджета. Конфликт интересов может заключаться и в случае фиксации фактов интересов при распределении бюджетных средств и нарушения этических норм государственного служащего. Таким образом, понятия «конфликт интересов» и «аффилированность» государственного служащего не в полной мере выявляют действия должностного лица в отношении «избранных», следует дополнить понятием «интерес должностного лица». Определенные проблемы в оценке действий должностных лиц будет оказывать, получившее широкое распространение проектное управление, регулирующее правоотношения не в интересах всех экономических агентов, а только избранных.

В подобной коррупционной ситуации, следует рассматривать «аффилированность», «конфликт интересов» и «превышение должностных полномочий» в совокупности признаков, с учетом нормативно-правовых актов, лоббирующих интересы конкретного юридического либо физического лица.

Стоимостные показатели всех операций с аффилированными лицами в отчетности позволило бы осуществить полный контроль за ними, что является одной из первостепенных задач учета и помогает устанавливать взаимосвязь между лицами внутри группы аффили­рованных лиц. Поэтому необходимая информация об аффилированных лицах должна быть полной и достоверной как со стороны бизнес структур, так и органов управления.

Для успешной реализации заявленной Правительством РФ модернизации экономики страны необходимо учитывать два фактора: развитие предпринимательства и наличие здоровой конкуренции, без которой невозможна предпринимательская деятельность. Категория «аффилированные лица», изначально выступающая инструментом антимонопольной политики государства, в настоящее время является структурным элементом правого механизма защиты хозяйствующих субъектов.

Применение норм об аффилированных лицах затруднено тем, что не определен порядок признания лица аффилированным. В юридической литературе предлагается признавать лица аффилированным как в судебном, так и в административном порядке. При этом признаком проявления аффилированности следует считать материальную, организационно-правовую, трудовую и (или) семейную зависимость (взаимозависимость) субъектов.

Следует решить ещё одну проблему, вытекающую из буквального толкования норм действующего законодательства, где указано, что аффилированные лица могут существовать только у юридических лиц и физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

Следовательно, существующее определение понятия «аффили­рованные лица» не позволяет обеспечить прозрачность структуры собственности и прозрачность сделок с заинтересованностью. Учитывая правовую природу законодательно установленных дефиниций аффелированных лиц, необходимо расширить определение данной категории, указав на возможность аффилированности физических лиц, прямо не связанных процессом деятельности.

Таким образом, существует разрозненный массив правовых норм об аффилированности лиц, отсутствует установленный механизм их реализации. Цель регулирования отношений с участием аффилирован­ных лиц должна дифференцироваться в зависимости от той отрасли, где используется эта категория: в акционерном законодательстве это защита прав акционеров, общества и инвесторов, в антимонопольном – создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, в налоговом – защита публичных интересов, вопросы правильности исчисления и уплаты налогов, и устранить негативные последствия действий аффилированных лиц. 

Особое значение имеет статус такого специфического для гражданских отношений субъекта как органа власти, действующего в интересах публично-правового образования. Вместе с этим, презумпция добросовестности участника гражданского оборота (ст.ст. 10, 53, 53.1 ГК РФ) не исключает и противоположной ситуации, когда совершаемые от имени органа власти юридические поступки продиктованы исключительно интересами конкретного физического лица, возглав­ляющего данный орган власти (или иным образом осуществляющего свои полномочия от его имени). В таких случаях аффилированность может стать условием возникновения конфликта интересов - противоречием «между частным (получение дохода и т. п.) и публичным (интересы службы, призванные служить правам и законным интересам граждан, организаций, общества или государства, которым причиняется вред)», такое противоречие может быть связано с ненадлежащим исполнением должностных обязанностей.

Вместе с тем, правовой институт «конфликта интересов» претерпел существенные изменения, как с точки зрения своего содержания, так и отраслевой принадлежности. Первоначально юридическая категория «конфликт интересов» преимущественно была ориентирована на регулирование отношений в рамках государ­ственной гражданской и муниципальной службы. В настоящее время категория получила свою исключительную «юрисдикцию» в Федеральном законе от 25.12.2008 № 273-Ф3 «О противодействии коррупции» [6]. Законодатель, помимо законодательного определения конфликта интересов, указывает на прямую обязанность любых организаций (коммерческих и некоммерческих юридических лиц) принимать меры по предупреждению коррупции, особо выделяя при этом «предотвращение и урегулирование конфликта интересов» (ст. 13.3 Федерального закона от 25.12.2008 № 273-Ф3 [6]).

В настоящее время конфликт интересов определяется как ситуация, при которой личная заинтересованность (прямая или косвенная) лица, замещающего должность, замещение которой предусматривает обязан­ность принимать меры по предотвращению и урегулированию конфликта интересов, влияет или может повлиять на надлежащее, объективное и беспристрастное исполнение им должностных (служебных) обязанностей (осуществление полномочий).

Анализ действующего законодательства и особенности современ­ной правовой среды позволяют разграничить аффилированность в сфере публичного и аффилированность в сфере частного права. Соответственно, можно указывать о корпоративной, гражданско-правовой, заинтересованности аффилированного лица и непубличной административно-правовой заинтересованности соответствующего должностного (или аффилированного перед ним третьего) лица.

Вместе с этим аффилированность, как условие возникновения конфликта интересов, выявляется достаточно часто по результатам контрольных и экспертно-аналитических мероприятий, проводимых органами внешнего государственного финансового контроля.

Например, Т.А. Голикова указывает, что при заключении отдельными федеральными госучреждениями сделок с использованием бюджетных средств установлены факты аффилированности и условия возникновения конфликта интересов в руководстве этих учреждений [8, 9].

С учетом вышеизложенного, а также с учетом особенностей современной правовой среды, непубличная административно-правовая заинтересованность должностного (или аффилированного перед ним третьего) лица может выражаться в следующем:

Во-первых, непубличные аспекты заинтересованности. В соответ­ствии с гражданского законодательства, физические лица и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых, не противоречащих законодательству, условий договора (ст. 1 ГК РФ).

Во-вторых, для субъектов публично-правой сферы, принципи­альным требованием являются действия в пределах, предоставленных лицу полномочий, в соответствии с компетенцией конкретного органа власти. Такая специальная правоспособность по понятным причинам исключает совершение любых действий, выходящих за рамки целей и задач органов власти, действия в своем личном (непубличном) интересе. Описание публичного интереса и особенности правового статуса государственного гражданского служащего являются сложными для юридической определенности и законодательной техники.

Таким образом, непубличная заинтересованность можно проявляться как в сокрытии подлинных мотивов своего поведения и соответствующих юридически значимых действий, так и в неиспол­нении установленных, применительно к деятельности должностного лица, требований.

В-третьих, имеются административно-правовые аспекты заинте­ресованности. Должностное лицо, используя возможности своего служебного положения, прямо не нарушая действующее уголовное законодательство (ст.ст. 201, 285, 286 УК РФ) и соблюдая процедуры, предусмотренные нормами федерального закона о контрактной системе, обращает выгоду от принимаемого решения на себя и/или на аффилированные перед ним третьи лица. Трудность в квалификации недопустимости и неправомерности такого деяния состоит в том, что, с одной стороны, присутствуют факты формального «ненарушения» действующего законодательства, с другой стороны, административно-правовая заинтересованность должностного лица выходит за рамки публичного интереса и находится исключительно в сфере частно–правовой (личной) мотивации его действий.

В такой ситуации для констатации аффилированности и, тем более, присутствия конфликта интересов необходимо свершить ряд дополнительных, регламентируемых должностным правопорядком действий, соблюсти, установленные инструкциями, правила служебного поведения. Например, государственные заказчики перекидывают заказы именно на государственные компании, с которыми они связаны, и государственные компании уже без конкуренции закупают требуемые услуги, товары, и конкуренция не учитывается. Тем не менее, понятие аффилированности, ее доказательная база очень расплывчатые, но они работает в цепочке, выводят деньги, и эти средства переходят конкретным лицам, которые так или иначе связаны с этим государственным органом.

О значимости регулирования отношений с участием аффили­рованных лиц указывает разработка проекта Федерального закона «Об аффилированных лицах». Это обусловлено желанием защитить интересы инвесторов и акционеров от возможных злоупотреблений положением отдельных лиц, в первую очередь, при антимонопольном регулировании.

Типичные коррупционные факторы связанны с реализацией полномочий органа власти, усматриваются в нормативно-правовых актах. Данные коррупционные факторы характеризуют наделение органа (должностного лица) полномочиями, которые он способен использовать по собственному усмотрению (дискреционные полномочия).

В частности, к таким факторам относятся: широта дискреционных полномочий; определение компетенции по формуле «вправе»; завышенные требования к лицу, предъявляемые для реализации принадлежащего ему права; выборочное изменение объема прав; чрезмерная свобода подзаконного нормотворчества; принятие нормативного правового акта органа исполнительной власти «сверх компетенции»; заполнение законодательных пробелов при помощи нормативного правового акта органа исполнительной власти.

Необходимые для принятия решения дискреционные полно­мочия, позволяющие служащим действовать по усмотрению, не должны осуществляться произвольно, а о широте дискреционных полномочий свидетельствуют отсутствие или неопределенность сроков принятия решения, неопределенность условий и оснований принятия того или иного решения, наличие дублирующих полномочий разных служащих и органов власти.

Для органа власти право и обязанность образуют полномочие, поэтому (в большинстве случаев) право органа не может устанавливаться как диспозитивная возможность совершения тех или иных действий, зависящая от усмотрения конкретного исполнителя. На наличие данного фактора указывают формулировки «орган вправе», «орган может», «орган реализует свое право на…» и аналогичные им.

Требования (условия), необходимые для реализации субъектом своего права или исполнения обязанности, не могут быть обремени­тельными и трудновыполнимыми. Нормативным правовым актом не должна предусматриваться возможность устанавливать исключения из общего порядка для граждан и организаций, зависящая от усмотрения должностного лица. На наличие данного фактора указы­вает нерегламентированная возможность предоставления привилегий, а также установление запретов и ограничений для граждан и организаций.

Детализация норм закона в подзаконных актах не должна приводить к вмешательству исполнительной власти в компетенцию законодателя, на наличие фактора проверяются все бланкетные нормы. Орган исполнительной власти должен принимать нормативные правовые акты строго в рамках своей компетенции, в противном случае происходит вторжение в сферу законодателя или другого органа исполнительной власти. О наличии данного фактора указывает принятие акта в нарушение компетенции органа исполнительной власти, определенной в законе и (или) положении о данном органе.

Нормативный правовой акт должен содержать нормы, повышающие информационную открытость государственных органов, органов местного самоуправления. Имеются типичные коррупционные факторы, обнаружить которые можно при системном анализе нормативного правового акта, оценивая не отдельные нормы, а весь его текст, в том числе ложные цели и приоритеты; нормативные коллизии.

Любой нормативный правовой акт должен иметь ясные цели и приоритеты, отвечающие реальным потребностям правового регулирования. На данный фактор могут указывать объективная нецелесообразность принятия нормативного правового акта, избы­точность регулирования вопроса, противоречие норм нормативного правового акта продекларированным им целям. Нормативный правовой акт, полностью или в части противоречащий другому нормативному правовому акту, создает для государственных и муниципальных служащих возможность произвольного выбора акта, подлежащего применению в конкретном случае. В отдельных случаях подзаконный нормативный правовой акт может содержать коррупцио­генные нормы в силу того, что коррупционный соответствующий отраслевой законодательный акт или иной нормативный правовой акт большей юридической силы.

Автор полагает, что понятия «коррупционность» и «аффилированность» взаимосвязаны между собой и предполагают дальнейшее правовое регулирование.

Список литературы:

1. Андреева Л.А. Актуальные вопросы противодействия коррупции в гражданско-правовых отношениях // Вопросы современной юриспруденции: сб. ст. по матер. LXVII междунар. науч.-практ. конф. № 11(61). – Новосибирск: СибАК, 2016. – С. 24-36.
2. Конвенции о гражданско-правовой ответственности за коррупцию. Страсбург, 4 ноября 1999 года // [Электронный ресурс] – Режим доступа. – URL: http://docs.cntd.ru/document/901858911(Дата обращения 23.10.2017).
3. Указ Президента РФ от 7 октября 1992 г. № 1186 «О мерах по органи­зации рынка ценных бумаг в процессе приватизации государственных и муниципальных предприятий» // [Электронный ресурс] – Режим доступа. –– URL: http://www.consultant.ru/popular (Дата обращения 21.11.2017).
4. Федеральный закон от 26.12.1995 «Об акционерных обществах» // [Электронный ресурс] – Режим доступа. – URL: http://www.consultant.ru/popular (Дата обращения 21.11.2017).
5. Закон РСФСР от 22 марта 1991 года № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» // [Электронный ресурс] – Режим доступа. –– URL: http://www.consultant.ru/popular (Дата обращения 21.11.2017).
6. Федеральный закон от 25.12.2008 № 273-Ф3 «О противодействии коррупции» // [Электронный ресурс] – Режим доступа. –– URL: http://www.consultant.ru/popular (Дата обращения 21.11.2017).
7. Федеральный закон «О государственной гражданской службе» от 27.07.2004 № 79-ФЗ // [Электронный ресурс] – Режим доступа. –– URL: http://www.consultant.ru/popular (Дата обращения 21.11.2017).
8. Голикова Т.А. Доклад о деятельности Счетной Палаты РФ // Бюллетень Счетной палаты РФ. 2015. № 4(208). С. 3-58
9. Голикова Т.А. Доклад о деятельности Счетной Палаты РФ Бюллетень Счетной палаты РФ. 2015. № 12(216). С. 157.
10. Уголовный кодекс Российской Федерации от 13 июня 1996 года № 63-ФЗ // [Электронный ресурс] – Режим доступа. –– URL: http://www.consultant.ru/popular (Дата обращения 21.11.2017).
11. Гражданский кодекс Российской Федерации ч.1 от 30.11.1994 № № 51-ФЗ // [Электронный ресурс] – Режим доступа. –– URL: http://www.consultant.ru/popular (Дата обращения 21.11.2017).