ОСОБЕННОСТИ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ЗАКУПОК ЕДИНСТВЕННОГО ПОСТАВЩИКА (ПОДРЯДЧИКА, ИСПОЛНИТЕЛЯ) В РАМКАХ КОНТРАКТНОЙ СИСТЕМЫ

Термин «единственный поставщик» законодательной новеллой не является. В современной судебной и арбитражной практике размещение заказа у единственного поставщика характеризуется как исключение из общих правил размещения публичных заказов, направленное на установление разумного соотношения суммы сделки и затрат на ее заключение; установление данного исключения имеет целью оптимизировать соотношение прав хозяйствующих субъектов и экономической целесообразности расходов, связанных с проведением торгов [8].

Законодательное определение понятия «единственный поставщик» было дано лишь однажды в ч. 1 ст. 55 Закона № 94-ФЗ, где сказано, что под размещением заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) понимается способ размещения заказа, при котором заказчик предлагает заключить контракт только одному поставщику (исполнителю, подрядчику). Как отмечает Л.В. Андреева, контракт в этом случае заключается обычным способом: путем направления проекта контракта одной стороной (заказчиком) и подписания его другой стороной (поставщиком, подрядчиком, исполнителем) [1].

Сейчас в ст. 24 Закона № 44-ФЗ наблюдается противопоставление так называемых конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) закупке у единственного поставщика. С одной стороны, такое противопоставление можно считать уместным, поскольку в число конкурентных способов входят не только торги, но также запрос котировок и запрос предложений, торгами, строго говоря, не являющиеся.

Говоря о «конкурентных способах», представляется ненужным упоминать конкуренцию в том смысле, который придается этому понятию в антимонопольном законодательстве (п. 7 ст. 4 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»). Здесь имеет место конкуренция в более узком значении - как состязание и соперничество между двумя и более субъектами в конкретном соревновании за право заключить контракт на определенных условиях. Справедливым в этой связи видится высказывание Н.И. Клейн: «Все, что связано с торгами, не имеет прямого отношения к защите конкуренции на товарном рынке... Конкуренция на торгах - это не конкуренция на рынке, а конкуренция за рынок» [3].

С другой стороны, разделив способы определения поставщиков на конкурентные и неконкурентные, Закон № 44-ФЗ упустил из виду описание самой процедуры закупки у единственного поставщика.

С учетом сложившегося в отечественном законодательстве подхода к отграничению «единственного поставщика» и от торгов, и от конкурентных способов определения поставщиков представляется необходимым в рамках применения и толкования норм Закона № 44-ФЗ придерживаться того понимания этой процедуры, которое заложено в ч. 1 ст. 55 Закона № 94-ФЗ[2].

При изучении норм Закона № 44-ФЗ, конечно, обращает на себя внимание количественное несовпадение случаев закупки у единственного поставщика в ч. 2 ст. 55 Закона № 94-ФЗ, где их было названо 37, и в ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ, их определено лишь 28. Такое расхождение объясняется, прежде всего, тем, что некоторые случаи «ушли» в запрос предложений (к примеру, договор энергоснабжения или купли-продажи электрической энергии с гарантирующим поставщиком электрической энергии, поставка спортивного инвентаря и оборудования, оказание преподавательских услуг физическими лицами), другие - оказались охвачены ст. 15 Закона № 44-ФЗ.

Данная норма предоставляет бюджетным учреждениям право выбрать порядок осуществления своих закупок в части расходования средств, полученных за счет грантов, от приносящей доход деятельности, а также в качестве исполнителя по контракту в случае заключения договора на привлечение соисполнителей.

В трех названных случаях бюджетное учреждение располагает альтернативой: проводить закупки по правилам Закона № 44-ФЗ либо утвердить положение о закупке и работать в соответствии с нормами Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» [7] (далее - Закон о закупках). Проще говоря, для бюджетных учреждений правила осуществления закупок теперь могут различаться в зависимости от истории появления у них денежных средств.

Всем известная норма о размещении заказов в пределах лимита 100 тыс. руб. в Законе о контрактной системе сохранена, но вот условия ее применения совершенно изменились. Данный лимит определяется теперь не по одноименным товарам (работам, услугам) в течение квартала (понятие «одноименность» в Законе № 44-ФЗ отсутствует как таковое), а разово, т.е. применительно к одной закупке. Ограничен лишь годовой объем таких закупок: не более 5% от размера средств, предусмотренных на осуществление всех закупок заказчика в соответствии с планом-графиком, и не более 50 млн. руб. в год. При этом названные предельные значения не будут распространяться на закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые заказчиками для нужд сельских поселений.

Модифицированы и правила использования лимита в размере 400 тыс. руб. Помимо того, что он также соотносится с разовой закупкой, но не может превышать 50% размера средств, предусмотренных на осуществление всех закупок заказчика согласно плану-графику, и не более 20 млн. руб. в год; изменился круг заказчиков, которые могут таким лимитом воспользоваться.

Так, на основании п. 14.1 ч. 2 ст. 55 Закона № 94-ФЗ о размещении заказов лимит в размере 400 тыс. руб. могли применять театры, учреждения, осуществляющие концертную деятельность, государственные образовательные учреждения, телерадиовещательные учреждения, цирки, музеи, дома культуры, клубы, библиотеки и архивы.

Теперь же согласно п. 5 ч. 1 ст. 93 Закона № 94-ФЗ в этот перечень добавились такие учреждения культуры, как зоопарк, планетарий, парк культуры и отдыха, заповедник, ботанический сад, национальный парк, природный парк, ландшафтный парк, дворец культуры.

Уместно остановиться и еще на одном нюансе. По Закону № 94-ФЗ в лимитом в размере 400 тыс. руб. могли пользоваться только государственные образовательные учреждения, а согласно Закону № 44-ФЗ  - государственные и муниципальные. Однако это вовсе не означает расширение перечня заказчиков. Если строго следовать тексту п. 5 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ, то речь в данной норме идет об «осуществлении закупки ... государственным или муниципальным образовательным учреждением, государственным или муниципальным учреждением культуры, уставными целями деятельности которых являются сохранение, использование и популяризация объектов культурного наследия...». И образовательное учреждение, и учреждение культуры, каждое в отдельности, упомянуты в рассматриваемой норме в единственном числе. В оговорке же слова используются во множественном числе («уставными целями деятельности которых являются...»). Поэтому под действие данной нормы попадают не любые государственные или муниципальные образовательные учреждения, а лишь только те из них, уставными целями деятельности которых, среди прочего, являются сохранение, использование и популяризация объектов культурного наследия.

Следует акцентировать внимание и на новом случае неконкурентной закупки. Так, оплата услуг адвоката, назначенного органом дознания, органом предварительного следствия, судом для участия в качестве защитника в уголовном судопроизводстве или в качестве представителя в гражданском судопроизводстве, в свое время была выведена из сферы регулирования Закона № 94-ФЗ  (Федеральный закон от 21 ноября 2011 г. № 326-ФЗ)[6]. Теперь же для этих целей должен заключаться контракт по процедуре закупки у единственного исполнителя (п. 27 ч. 1 ст. 93 Закона№ 44-ФЗ).

Это нововведение видится правильным, ведь в соответствии с п. 8 ст. 25 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» расходы на оплату услуг адвоката в указанных выше случаях подлежат оплате из федерального бюджета, эту оплату производят органы дознания, предварительного следствия, прокуратуры, суды[4].

Закон № 94-ФЗ не обязывал заказчиков делать извещение о размещении заказа у единственного поставщика на официальном сайте. Теперь же в ч. 2 ст. 93 Закона № 44-ФЗ появилась норма, весьма схожая с правилами, предусмотренными в ст. 4 Закона № 94-ФЗ. Так, ровно в половине из 28 случаев, перечисленных в ч. 1 ст. 93 Закона, заказчик обязан разместить в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки у единственного поставщика не позднее, чем за пять дней до даты заключения контракта. Содержание подобного извещения подчиняется общим правилам, закрепленным в ст. 42 Закона № 44-ФЗ, однако есть сведения, которые в данном извещении указывать не нужно, а именно:

идентификационный код закупки;

информацию об ограничении участия в определении поставщика;

используемый способ определения поставщика;

срок, место и порядок подачи заявок участников закупки; размер и порядок внесения денежных средств в качестве обеспечения заявок на участие в закупке

Отличительная черта закупки у единственного поставщика сводится к тому, что заказчик никого не приглашает для участия в процедуре, поэтому извещение о закупке носит лишь уведомительный характер, оно направлено на соблюдение принципа открытости и прозрачности контрактной системы в сфере закупок (ст. 6, 7 Закона № 44-ФЗ).

При возникновении потребности в товарах, работах, услугах вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера извещение о закупке у единственного поставщика размещать, само собой, не нужно, однако необходимо уведомить о такой закупке контрольный орган в течение одного рабочего дня с даты заключения контракта с приложением копии контракта.

Для заключения контракта с «единственным поставщиком» заказчик обязан обосновать в документально оформленном отчете невозможность или нецелесообразность использования иных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), а также цену и иные существенные условия контракта (ч. 3 ст. 93 Закона № 44-ФЗ).

Обязанность заказчика обосновать «невозможность или нецелесообразность» выглядит спорной. Ведь в Законе установлен перечень конкретных случаев, когда возможна закупка у единственного поставщика и смысл, а тем более форма подобного обоснования не совсем понятна.  Обоснование - это следование нормам закона, только и всего. Тем более, что в ч. 5 ст. 28 Закона № 44-ФЗ прямо указано: «Заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями настоящей главы» (имеется в виду гл. 3 Закона № 44-ФЗ).

Можно предположить, что сумятицу вносит формулировка, с которой, собственно, и начинается норма ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ: «закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться в следующих случаях...», а критерии выбора способа определения поставщика, при наличии каких обстоятельств заказчик может прийти к выводу о целесообразности использования того или иного способа определения поставщика отсутствуют.

Для единообразного применения закон в этой части должен содержать предписания, конкретные правила поведения, которым должны следовать заказчики, существующая же редакция ч. 1 ст. 93 не вносит никакой определенности, она скрывает в себе возможности для бесконечных обвинений заказчиков в недостаточном или неправильном обосновании необходимости и целесообразности выбора закупки у единственного поставщика.

Такое положение дел можно соотнести с ч. 2 ст. 3 Федерального закона от 17 июня 2009 г. № 172-ФЗ «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов» [5]. В этой норме описаны коррупциогенные факторы - положения нормативных правовых актов (проектов нормативных правовых актов), устанавливающие для правоприменителя необоснованно широкие пределы усмотрения или возможность необоснованного применения исключений из общих правил, а также положения, содержащие неопределенные, трудновыполнимые и (или) обременительные требования к гражданам и организациям и тем самым создающие условия для проявления коррупции.

В ст. 93 Закона № 44-ФЗ коррупциогенные факторы налицо, реализация этой нормы в будущем может создать все условия для проявления коррупции, только отнюдь не со стороны заказчиков, а со стороны органов, их контролирующих.

В свете изложенного представляется необходимым внести изменения в ст. 93 Закона № 44-ФЗ, приблизив ее содержание к тексту ч. 2 ст. 55 Закона № 94-ФЗ («размещение заказа у единственного поставщика ... осуществляется заказчиком в случае, если...»). Нужно избавить заказчиков от обязанности отчитываться или, скажем прямо, оправдываться в выборе закупки у единственного поставщика.

Список литературы:

1.  Андреева Л.В. Закупки товаров для федеральных государственных нужд: правовое регулирование. -М., 2009. -С. 129.

2.  Интервью с главным научным сотрудником Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, Заслуженным юристом РФ, профессором Н.И. Клейн // Конкурентное право. 2012. № 1.-С. 195.

3.  Кашин А.В., Специфика среды функционирования интеллектуально-ориентированной доминирующей компании /А.В. Кашин, М.А. Кузьменко // Креативная экономика. — 2008. — № 8 (20). — c. 12-17

4.  Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов: Федеральный закон от 17.07.2009 № 172-ФЗ (ред. от 21.10.2013)// Российская газета, № 133, 22.07.2009.

5.  Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации: Федеральный закон от 31.05.2002 № 63-ФЗ (ред. от 02.07.2013)// Российская газета, № 100, 05.06.2002.

6.  О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О бесплатной юридической помощи в Российской Федерации»: Федеральный закон от 21.11.2011 № 326-ФЗ (ред. от 28.12.2013)// Российская газета, № 263, 23.11.2011.

7.  О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц: Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ (ред. от 12.03.2014, с изм. от 29.12.2014)// Российская газета, № 159, 22.07.2011.

8.  Постановление Верховного Суда РФ от 12 апреля 2012 г. № 49-АД12-3// СПС КонсультантПлюс; постановление Президиума ВАС РФ от 12 июля 2011 г. № 2518/11 по делу № А01-1223/2010// СПС КонсультантПлюс; постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 14 апреля 2011 г. по делу № А67-4499/2010// СПС КонсультантПлюс.