ПРОБЛЕМА ТОЛКОВАНИЯ ПОНЯТИЯ СПЕЦИАЛЬНЫХ ТЕХНИЧЕСКИХ СРЕДСТВ ДЛЯ НЕГЛАСНОГО ПОЛУЧЕНИЯ ИНФОРМАЦИИ, В КОНТЕКСТЕ СОСТАВА ПРЕСТУПЛЕНИЯ, ПРЕДУСМОТРЕННОГО СТ. 138.1 УК РФ

На сегодняшний день информация окончательно превратилась в важнейший объект, используемый и охраняемый государством. В декабре 2011 года с принятием ФЗ № 420 – ФЗ от 07.12.2011 г., «О внесении изменений в УК РФ и отдельные законодательные акты Российской Федерации» ч. 3 ст. 138 УК РФ, которая предусматривает уголовную ответственность за незаконное производство, сбыт или приобретение специальных технических средств, которые своим предназначением служат для негласного получения информации, утратила силу и появился самостоятельный состав преступления, предусмотренный ст. 138.1 УК «Незаконный оборот специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации».

Необходимо сказать, что ранее, ещё до внесения указанных изменений в УК РФ, в науке и юридической литературе высказывались различные точки зрения относительно состава преступления, который сейчас предусмотрен ст. 138.1 УК РФ. Одни авторы утверждали, что данный состав преступления, предусмотренный теперь ст. 138.1 УК РФ является особо квалифицированным признаком состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 138 УК РФ. Другие, напротив, высказывались в пользу того, что ч. 3 ст. 138 УК РФ включает в себе признаки отдельного, самостоятельного состава преступления. Последняя часть авторов, в качестве аргументации своей позиции, указывала на особенность предмета, рассматриваемого состава преступления – специальные технические средства, предназначенные для негласного получения информации. Также нельзя отрицать правильность позиции и тех, кто считал, что в последнем случае речь идет о нарушении установленных законом и подзаконными актами правил производства, приобретения и сбыта указанных средств.

Да, в самом деле, если рассуждать о непосредственном объекте анализируемого состава преступления, то таким непосредственным объектом выступает не само право на тайну переписки, телефонных переговоров, телеграфных и иных сообщений, а скорее, порядок, производства, сбыта и приобретения СТС, предназначенных для НПИ установленный государством. Исходя из этого, становится возможным выдвинуть предположение о том, что имеет смысл подумать о перемещении ст. 138.1 УК РФ, в главу «Преступления против порядка управления».

Далее необходимо обратиться к Постановлению Правительства РФ от 01.07.1996 г. № 770, в котором идет речь и о средствах, предназначенных для негласного визуального наблюдения и документирования, для негласного получения и регистрации акустической информации, для негласного прослушивания телефонных переговоров, для негласного перехвата и регистрации информации с технических каналов связи, для негласного контроля почтовых сообщений и отправлений, для негласного исследования документов и предметов, для негласного проникновения и обследования помещений, транспортных средств и иных объектов, для негласного контроля за перемещением транспортных средств и других объектов, а также для негласной идентификации личности, а также многоканальные регистраторы психофизиологических реакций человека [2].

Приведенный выше перечень представляет нашему вниманию только общие направления для использования специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, но не содержат конкретных, единых критериев, которые давали бы возможность и позволяли бы определить понятие специальных технических средств. Это довольно непростая задача. Совсем не случайно Конституционный Суд РФ ещё в 2011 году в своем постановлении от 31.03.2011 года № 3-П по делу о проверке конституционности ч. 3 ст. 138 УК РФ, внося ясность в неопределенность той части, какие же технические средства можно считать специальным техническими средствами, ссылаясь на ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и постановление Правительства РФ № 214, отметил, что такого рода техническими средствами могут быть те технические средства, которые маскируются под предметы, приборы или гаджеты иного функционального назначения, в том числе используемые в быту, обнаружить которые, в силу их особенностей, таких как малый размер, замаскированность, закамуфлированность или технические параметры возможно только при помощи применения специально предназначенных устройств, которые обладают техническими параметрами, характеристиками и свойствами, указанными в соответствующих нормативных правовых актах, которые функционально предназначены для использования специальными компетентными субъектами в своей деятельности [3].

Вышеизложенная позиция Конституционного суда РФ позволяет адвокатам, выступающим защитниками по уголовным делам, которые были возбуждены по ст. 138.1 УК РФ, в рамках предварительного расследования или судебного разбирательства ссылаться на тот факт, что в обязательном порядке в устройстве должны присутствовать все признаки, которые в своем постановлении указал Конституционный суд Российской Федерации.

В том же постановлении Конституционного суда идет речь о том, что КС РФ считает, что невозможно и недопустимо возбуждать уголовные дела за бытовые гаджеты и устройства, такие как видеокамеры в ручке, фотоаппараты в часах, суд отметил, что касается технических средств, различных предметов и устройств, которые благодаря своим конструктивным и техническим характеристикам и свойствам, параметрам или своему прямому функционалу предназначены лишь для использования в быту массовым потребителем, то они не могут быть отнесены к специальным техническим средствам для негласного получения информации, если только им специально не приданы необходимые качества и свойства, в том числе при помощи определённой специализированной технологической доработки, направленного программирования именно для неочевидного, негласного, скрытного их применении.

Ещё одна сложность скрыта в том, что прежде чем отнести то или иное техническое средство к специальным, предназначенным для негласного получения информации, необходимо проведение экспертизы и наличие заключения эксперта, в качестве которого может выступать лицо, которое обладает специальными познаниями в определенной сфере. Лицу, которое не обладает специальными познаниями, в условиях современного технического прогресса весьма тяжело решить вопрос, можно ли отнести, например, ручку необычного вида в которую конструктивно вмонтировано ауадиозаписывающее устройство, диктофон или наручные часы со встроенным средством видеофиксации к специальным техническим средствам. В действительности же, по такого рода делам экспертизы приводятся в рамках институтов ФСБ РФ. Будет тот или иной гаджет признан специальным техническим средством, предназначенным для негласного получения информации, будет зависеть от конкретного эксперта ФСБ РФ. Обычно на практике получается так, что проводят подобные экспертизы сотрудники технических подразделений ФСБ, которые и сами в силу исполнения своих служебных полномочий ежедневно работают с подобной техникой. Таким образом, экспертизу осуществляет не конкретный, специально подготовленный эксперт, который обладал бы специальными познаниями, а обычный сотрудник, который ежедневно работает с подобным оборудованием. В таком случае есть возможность поставить под сомнение качество проведения и результате подобной экспертизы. В подобной ситуации достоверность результата экспертизы может быть поставлена в зависимость от личности такого сотрудника, его опыта в проведении подобного рода мероприятий, а также уровня технических средств, которыми он сам пользуется в своей профессиональной деятельности или отношений с теми сотрудника правоохранительных органов, для которых готовится такая экспертиза [4].

Таким образом, анализ позиций, приведенных в юридической литературе, толкования ст. 138.1 УК РФ в системном единстве с ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», с Постановлением Правительства РФ от 01.07.1996 г. № 770 и № 214, позицией Конституционного суда РФ, становится возможным прийти к выводу о том, какие именно технические средства возможно отнести к техническим средствам для негласного получения информации, свободный оборот которых в РФ запрещен. К таким специальным техническим средствам для негласного получения информации относятся только такие технические средства, которые изначально специально предназначены именно для осуществления негласного, тайного, скрытого и неочевидного получения различной информации, тайна и неприкосновенность которой гарантированы Конституцией РФ, а не те технические средства, которые предназначены для потребительского повседневного использования рядовыми гражданами в быту.

Список литературы:

1. Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 № 63-ФЗ // Справочно – правовая система «Консультант Плюс»: [Электронный ресурс] / СПС «Консультант Плюс» (Дата обращения 02.12.2017)
2. Постановление Правительства РФ от 01.07.1996 № 770 (ред. от 15.07.2002) // Справочно – правовая система «Консультант Плюс»: [Электронный ресурс] / СПС «Консультант Плюс» (Дата обращения 03.12.2017)
3. Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 31 марта 2011 г. № 3-П, г. // Справочно – правовая система «Консультант Плюс»: [Электронный ресурс] / СПС «Консультант Плюс» (Дата обращения 03.12.2017)
4. Шмарева Е.Н. ст. 138 УК РФ. Осторожно, скрытая камера. // электр. журн. «Медиазона» – 04.06.2015 г. [Электронный ресурс] – Режим доступа. – URL: https://zona.media/article/2015/04/06/codex-138-1 (Дата обращения 02.12.2017)