ЗАМЕНА ТОВАРА, РАБОТЫ, УСЛУГИ НА УЛУЧШЕННЫЕ

АННОТАЦИЯ

В государственных закупках нередко прослеживается ситуация, когда потенциальный поставщик выступает с инициативой предоставить заказчику товар, который является улучшенным, в отличие от товара, закупка которого планировалась изначально.

В настоящей статье речь пойдет об одном из важных оснований, предусмотренных Федеральным законом «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 № 44-ФЗ (Далее - Закон № 44-ФЗ), допускающих возможность изменения условий контракта в ходе его исполнения, а именно о замене товара, работы, услуги на улучшенные.

Ключевые слова: государственные закупки, изменение условий контракта, принцип конкуренции, улучшение.

Первичным является понимание правил изменения условий государственного контракта.

Модификация ключевых аспектов договора при его исполнении и заключении допускается исключительно в рамках норм, предусмотренных законодательством о закупках, а именно в соответствии с частью 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ.

Стоит обратить особенное внимание и на тот факт, что, начиная с 1 июля 2024 года, вводится обязательное условие оформления изменений договорных условий в формате заключения соглашения между заказчиком и исполнителем, которое формируется в электронной форме и размещается как на электронных торговых площадках, так и Единой информационной системе в сфере закупок (далее – ЕИС).

Полный перечень оснований для изменения существенных условий договора изложены в статье 95 Закона № 44-ФЗ. В частности, часть 7 указанной статьи предусматривает возможность поставки товара, выполнения работы или оказания услуг, качество, технические и функциональные характеристики которых будут являться улучшенными в сравнении с качественными и функциональными характеристиками, которые были зафиксированы в контракте. Замена товара в данной ситуации должна быть в обязательном порядке согласована заказчиком с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), а также отражена в реестре контрактов в ЕИС на стадии приемки товара.

В подобном случае правильно будет говорить о возможности изменения ключевого условия контракта – его предмета.

При всем при этом необходимо учитывать следующие моменты:

1. Характеристики, которые могут быть улучшенными по согласованию сторон, должны быть в обязательном порядке предусмотрены самим контрактом. Об этом прямо сказано в части 7 статьи 96 Закона № 44-ФЗ: «… по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте». Отсюда следует, что образование новой характеристики, которая ранее не была предусмотрена ни контрактом, ни документацией о закупке, не будет свидетельствовать об улучшении качества. Важно отметить, что исключение существующей характеристики в ряде ситуаций также может являться улучшением, однако в подобном случае с большой долей вероятности будет необходимо подготовить обоснования для контролирующего органа, в котором будут представлены аргументы о том, почему ее отсутствие свидетельствует о более высоком качестве.
2. Ограничение возможности для улучшения. При замене товара на аналогичный товар с улучшенными характеристиками всегда необходимо помнить об импортозамещении, и об ограничениях/запретах, которые оно накладывает. В случае, если закупаемый товар попадает под запреты, к примеру,  Постановления Правительства РФ от 30.04.2020 N 616 «Об установлении запрета на допуск промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для государственных и муниципальных нужд, а также промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, работ (услуг), выполняемых (оказываемых) иностранными лицами, для целей осуществления закупок для нужд обороны страны и безопасности государства» или Постановления Правительства РФ от 10.07.2019 № 878 (ред. от 09.12.2023) «О мерах стимулирования производства радиоэлектронной продукции на территории Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 16 сентября 2016 г. № 925 и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации», то товар с улучшенными характеристиками должен в обязательном порядке соответствовать нормам национального режима. Так товар Российского происхождения не может быть заменен на товар Китайского происхождения.

Кроме того, важно помнить и знать о нормировании в сфере закупок, предусмотренном статьей 19 Закона № 44-ФЗ. При замене товара на аналогичный, но с улучшенными характеристиками важно помнить о конкретных показателях товара, которые были зафиксированы в государственном контракте и в документации о закупке. Например, заказчиком в документации о проведении электронного аукциона было установлено, что диагональ телевизора должна быть в диапазоне от 50 до 55 дюймов. Поставщиком, было предложено произвести поставку телевизора диагональю 60 дюймов. В данной ситуации заказчик не правомочен согласовывать данную замену товара, так как указанное поставщиком значение превышает предельно допустимые характеристики, предусмотренные контрактом или документацией о закупке, то есть являются исчерпывающими.

3. Также обязательным условием применения указанной нормы будет достижение согласия заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем).  В случае, если одна из сторон, как правило заказчик, выступает против замены товара на улучшенный, оснований для понуждения к приемке или поставке у другой стороны нет.

Учитывая, что данная норма совсем не нова, вопросов, касаемых ее применения довольно много. Самым распространенным является следующий: «что считать улучшением».

В законодательстве о закупках не существует конкретного ответа на данный вопрос. И это не удивительно, каждая закупка по-своему уникальна и должна рассматриваться индивидуально.

Рассмотрим же мнение Министерства финансов Российской Федерации, которое они выразили по данному вопросу.

Своим письмом от 17.02.2020 № 24-03-08/10935 ведомство в очередной раз сделало акцент на том, что Законом № 44-ФЗ не регламентированы конкретные значения качества, технических и функциональных характеристик, которые являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте. В следствие чего заказчик самостоятельно правомочен принимать соответствующее решение о соответствии критерию «улучшенности» товара.

Подобный ответ Минфина говорит нам об основном оценочном критерии: и заказчик, и поставщик должны считать, что товар, предложенный к замене, имеет улучшенные характеристики.

Тот факт, что заказчик самостоятельно определяет такие критерии «улучшенности» и то, что при определении требований к исполнению контракта приоритет имеют потребности заказчика, подтверждается также множеством примеров из судебной практики.

Ярким примером будет являться Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 16.09.2016 № Ф09-8654/16 по делу № А07-30787/2015. Вынося решение, суд прямо отмечает, что обязательными условиями для замены поставляемого товара являются как его более высокое качество по сравнению с товаром, согласованным к поставке, так и согласие заказчика на замену.

Что касается практики антимонопольных органов, то она близка по своей сути к практике судебной.

Обратим внимание на решение комиссии Калужского УФАС России. Комиссия в своем решении от 05.04.2023 по делу № 040/10/104-205/2023 отметила, что в соответствии с частью 7 статьи 95 Закона № 44-ФЗ возможна приемка товара с улучшенными характеристиками, которая является правом заказчика, но не его обязанностью.

При рассмотрении данного вопроса важно понимать, необходимо ли заключение дополнительного соглашение о замене товара или же улучшенную продукцию допускается просто принять.

В практике (особенно судебной) можно встретить достаточно большое количество решений, поддерживающих возможность приемки улучшенной продукции в отсутствие подписанного дополнительного соглашения (например, постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 26.10.2022 по делу № А74-6999/2021).

Однако, в соответствии с пп. «а» п. 12 Правил ведения реестра контрактов (утв. постановлением Правительства РФ от 27.01.2022 № 60) в реестр контрактов в обязательном порядке подлежит включению соглашение об изменении контракта, в том числе в части поставки товара, выполнения работы или оказания услуги улучшенного качества в форме электронного документа или в форме электронного образа бумажного документа, их реквизиты.

Таким образом, если сам факт приемки товара без дополнительного соглашения с высокой степенью вероятности вызовет претензии контролеров, при том, что суды могут признать такое действие правомерным, не исключает риска привлечения заказчика к административной ответственности по части 2 статьи 7. 31 КоАП РФ, а именно за ненаправление информации (сведений) и (или) документов, подлежащих включению в реестр контрактов, которая предусматривает в качестве меры наказания административный штраф на должностное лицо в размере двадцати тысяч рублей.

Список литературы:

1. «Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» от 30.12.2001 N 195-ФЗ // «Консультант Плюс» – URL: https://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_34661/ (Дата обращения: 05.03.2024).
2. Федеральный закон "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 № 44-ФЗ // «Консультант Плюс» – URL: https://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_144624/?ysclid=li8vc4fcvn300238248 (Дата обращения: 05.03.2024).
3. Постановления Правительства РФ от 30.04.2020 N 616 «Об установлении запрета на допуск промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для государственных и муниципальных нужд, а также промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, работ (услуг), выполняемых (оказываемых) иностранными лицами, для целей осуществления закупок для нужд обороны страны и безопасности государства» // «Консультант Плюс» – URL: https://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_351809/ (дата обращения: 05.03.2024).
4. Постановления Правительства РФ от 10.07.2019 № 878 (ред. от 09.12.2023) «О мерах стимулирования производства радиоэлектронной продукции на территории Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 16 сентября 2016 г. № 925 и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации» // «Консультант Плюс» – URL: https://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_329382/ (дата обращения: 05.03.2024).
5. Письмо  Минфина России от 17.02.2020 № 24-03-08/10935 // «Консультант Плюс» – URL: http://msvo-lawbase/cons/cgi/online.cgi?req=doc&ts=H5nk86UZr67mVR8V&cacheid=F39BD18E4B4DD71ACF3E7B08AF8B0B66&mode=splus&rnd=0.9945518532908317&base=QUEST&n=196231#apCl86UYfMchWAfY (дата обращения: 05.03.2024).
6. «Анализ российского рынка закупок. 2021 год» – URL: https://otc.ru/blogs/articles/analiz-rossijskogo-rynka-zakupok-2021-god?utm_source=yandex.ru&utm_medium=organic&utm_campaign=yandex.ru&utm_referrer=yandex.ru#5.1 (дата обращения: 21.04.2023).
7. Государственные и муниципальные закупки – 2022. Сборник докладов XVII Всероссийской практической конференции-семинара. – М.: АО «Т 8 Издательские Технологии», 2022. – 246 с. ISBN 978-5-6044934-5-8 – текст непосредственный.
8. https://br.fas.gov.ru/ (дата обращения: 21.04.2023).