ПРАВОВОЙ РЕЖИМ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ В ТОПЛИВНО-ЭНЕРГЕТИЧЕСКОМ КОМПЛЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Аннотация. На примере международных и российских нормативных актов, определяем режим иностранных инвестиций в ТЭК, благоприятные и дискриминирующие условия для иностранных инвесторов в ТЭК Российской Федерации. 

Ключевые слова: иностранные инвестиции, национальный режим, договорные формы инвестирования.

Правовой режим иностранных инвестиций в топливно-энергетическом комплексе (далее – ТЭК) Российской Федерации, является комплексным, то есть регулируемым несколькими источниками – а в некоторых случаях даже и отраслями – права, а также сложным правовым явлением. Более того, такой характер правового режима иностранных инвестиций в ТЭК Российской Федерации является ярко выраженным в связи с особенностями как самой отрасли энергетики, так и иностранным элементом данного объекта правового регулирования. В энергетике правовое регулирование отношений отступает от классических диспозитивных методов гражданско-правового регулирования и содержит элементы публично-правового, в частности административно-правового регулирования. Следствием присутствия иностранного элемента в отношениях инвестирования в ТЭК, а также важности этой отрасли экономики, в отношении иностранного инвестора чаще всего применяется особый правовой режим, характеризующийся набором специальных норм и институтов, характерных для гражданского права. Таким образом, правовой режим иностранных инвестиций носит – как никакой другой правовой режим хозяйственных отношений – комплексный характер и отличается специфичностью применимых правовых норм и институтов.

В целом правовой режим иностранных инвестиций в российском правопорядке определяется ст. 4 Федерального закона от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»: «Правовой режим деятельности иностранных инвесторов и использования полученной от инвестиций прибыли не может быть менее благоприятным, чем правовой режим деятельности и использования полученной от инвестиций прибыли, предоставленный российским инвесторам…». Речь идет о том, что в теории инвестиционного права называется национальным режимом иностранных инвестиций, который сегодня, является наиболее распространённым режимом иностранных инвестиций, так как предоставляет не только зарубежным, но и отечественным инвесторам единые условия, гарантии и права, т.е. является не дискриминационным и, как следствие, привлекательным для иностранного инвестора, позволяя, таким образом, обеспечить приток иностранных инвестиций на национальные рынки государств, применяющих такие режимы иностранных инвестиций. Иначе говоря, на первый взгляд правовой режим иностранных инвестиций является единым для всех инвесторов. На начальном этапе становления инвестиционного права, в применении данного режима в топливно-энергетическом комплексе были заинтересованы сами инвесторы.

В тоже время, в рамках глобализированной экономики, где между государствами наблюдается конкуренция за инвестора, «государствам импортерам» инвестиций самим выгодно предоставить иностранному инвестору наиболее благоприятный, т.е. национальный режим инвестирования с целью привлечения иностранных инвесторов.

Как мы отметили, ТЭК является особой отраслью хозяйственной деятельности, где к иностранным инвесторам, применяются особые правовые режимы, которые характеризуются применением особых правовых норм и институтов.

На международно-правовом уровне не устанавливается обязательство создания для иностранных инвестиций в ТЭК наиболее благоприятного, т.е. национального режима инвестиций. Например, п.п. 2 и 3 ст. 10 Договора к Энергетической хартии гласит: «Каждая Договаривающаяся Сторона стремится предоставлять Инвесторам других Договаривающихся Сторон, в том, что касается Осуществления Инвестиций на ее Территории, режим, не менее благоприятный, чем тот, который она предоставляет своим собственным Инвесторам или Инвесторам любой другой Договаривающейся Стороны или любого третьего государства, в зависимости от того, какой из них является наиболее благоприятным». Иначе говоря, в отличие от единого правового режима иностранных инвестиций, применяемого как к российским, так и зарубежным инвесторам в российском праве (ст. 4 Федерального закона от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»), Договор к энергетической хартии не обязывает государства применять, так называемый, национальный режим к иностранным инвестициям в ТЭК.

В тоже время, уже упомянутая ст. 4 Федерального закона от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» предусматривает ряд, «изъятий ограничительного характера» из национального режима иностранных инвестиций, в частности, в целях «…обеспечения обороны страны и безопасности государства». Таким образом, в соответствии с позитивным правом применение национального режима к иностранным инвестициям может быть ограничено в данных целях, что чаще всего касается определённых секторов экономики. Вопрос отнесения сферы энергетики – или по крайней мере отдельных видов деятельности в сфере энергетики – к одной из отраслей, затрагивающих вопросы безопасности государства и, позволяющих осуществлять изъятия из принципа национального режима иностранных инвестиций, свидетельствует Федеральный закон «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства», который относит сделки касающиеся «…геологического изучения недр и (или) разведки и добычи полезных ископаемых на участках недр федерального значения» (п. 3 ст. 2) именно к таким, к которым может применяться особый, т.е. менее благоприятный для иностранного инвестора, правовой режим.

Судебная практика идет именно по пути закрепления менее выгодного правового режима для иностранных инвестиций в отдельные сферы хозяйственной деятельности, применяя на практике так называемый, режим наибольшего благоприятствования, а не национальный режим. Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в информационном письме № 58 от 18 января 2001 г. «Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов» подтвердил, что дифференцированное регулирование арендных ставок на землю областным законодательством не противоречит требованиям Закона РСФСР «Об иностранных инвестициях в РСФСР» (ст.6), предусмотревшим одинаковый правовой статус для иностранных и российских предпринимателей (национальный режим). Таким образом рамках рассмотренного дела, устанавливающего в дискриминационный размер арендной платы за землю в отношении иностранных юридических лиц, который был больше применимого в отношении национальных инвесторов, была признана не противоречащей российскому инвестиционному праву.

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15 мая 2002 г. № 9079/01 установлено, что «статья 4 Федерального закона от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» определяет общий режим деятельности иностранных фирм в России: «правовой режим деятельности иностранных инвесторов не может быть менее благоприятным, чем правовой режим деятельности, предоставленный российским инвесторам, за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами». Иначе говоря, данное решение подтверждает идею о том, что в российском правопорядке установлен ряд ограничений на ведение хозяйственной деятельности иностранными инвесторами в отдельных отраслях экономики (в данном решении речь шла о международных автомобильных перевозках), к которым, в том числе, относится и инвестиционная деятельность иностранных инвесторов в ТЭК.

В тоже время отдельные правовые формы иностранных инвестиций в ТЭК в российском правопорядке организованы, напротив, в рамках более благоприятных правовых режимов, чем те, которые применяются к национальным инвесторам в ТЭК. Например, такая форма иностранных инвестиций как соглашение о разделе продукции, введённая в российский правопорядок Федеральным законом от 30 декабря 1995 г. № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции», создала для иностранного инвестора более благоприятную форму инвестиций в ТЭК, чем для национальных инвесторов. Данная форма инвестирования предполагает наличие права собственности иностранного инвестора на часть добытого энергоресурса, оставленного за ним после раздела продукции, льготное налогообложение, приоритетный порядок возмещения расходов на разведку и добычу полезных ископаемых и возможность разрешения споров в международных инстанциях. Такая, казалось бы, аномалия объясняется чаще всего не только необходимостью привлечения иностранных инвестиций, но и технологий, которыми нередко не обладают национальные компании сферы ТЭК.

В целом, в науке отмечается, что даже применение национального правового режима к иностранным инвесторам, ставит последних в более выгодное положение, чем национальных инвесторов. Так, Ануфриева А.А. пишет, что «…на практике предоставление национального режима ставит иностранных инвесторов в преимущественное положение. Во-первых, это происходит благодаря тому, что отстаивать свои интересы иностранцы могут не только в национальных судах, но и в независимых арбитражных учреждениях, а во-вторых, в связи с тем, что свои права они могут защищать не только на основе национальных законов, но и опираясь на международные стандарты обращения с инвесторами и права, предоставленные им в соответствии с международными договорами принимающего государства с государством-источником инвестиций».

Иностранные инвесторы ТЭК подходят с осторожностью к применению национального законодательства даже тогда, когда к ним применяется так называемый национальный режим, так как национальное право не всегда предоставляет им наиболее благоприятный режим правового регулирования инвестиций. Таким образом, они предпочитают либо применение международного права (чаще всего разработанного в рамках двусторонних договоров), либо применение договорных форм инвестирования с возможностью разрешения споров в международных (зарубежных) судебных инстанциях.

Таким образом, несмотря на однозначность правового режима иностранных инвестиций в ТЭК, он не является столь однозначным. Во-первых, ТЭК является особой сферой хозяйственных отношений, которая подпадает под исключения из национального режима, определенные ст. 4 федерального закона № 160, что в принципе позволяет законодателю применять к иностранному инвестору любой из возможных правовых режимов. В тоже время, государство, будучи заинтересованным в привлечении иностранных инвестиций в ТЭК все же применяет к ним наиболее благоприятный из возможных правовых режимов, т.е. национальный режим. Более того, на практике государства – в том числе и Россия – настолько заинтересованы как в иностранных инвестициях, так и технологиях разведки и добычи энергоносителей, что де-факто предоставляют иностранным инвесторам даже более благоприятный правовой режим, чем национальным инвесторам.

Список литературы:

1. Договор к Энергетической Хартии и связанные с ним документы. – Секретариат Энергетической Хартии. - Брюссель. - 2004. C. 256.
2. Федеральный закон от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» // Официальный интернет-портал правовой информации [Электронный ресурс]. URL: http://www.pravo.gov.ru.
3. Богатырев А.Г. Правовое регулирование инвестиционных отношений в Российской Федерации: Учебное пособие.
4. Ануфриева А.А. Правовые режимы иностранных инвестиций в энергетику России: международно-правовые аспекты // Евразийский Юридический Журнал. 2015. №5 (36).
5. Гудков, И.В. Договор к Энергетической хартии в контексте отношений Россия – ЕС // Энергетика и право, Учебник.