ГАРАНТИЙНОЕ  УДЕРЖАНИЕ  КАК  СПОСОБ  ОБЕСПЕЧЕНИЯ  ИСПОЛНЕНИЯ  ОБЯЗАТЕЛЬСТВ  ПО  ДОГОВОРУ

Болохов  Денис  Вячеславович

главный  специалист  Планово-производственного  отдела  Федерального  государственного  унитарного  предприятия  «Проектный  Институт»  ФСБ  России,  РФ,  г.  Москва

E-mail:  bolohovden@gmail.com

GUARANTEE  RETENTION  AS  A  WAY  TO  FULFILL  OBLIGATIONS  UNDER  CONTRACTS

Bolokhov  Denis

chief  Specialist  Production  Planning  Department  of  the  Federal  State  Unitary  Enterprise  "Project  Institute"  Russian  FSB,  Russia,  Moscow

АННОТАЦИЯ

Сфера  строительства  не  имеет  большое  количество  способов  обеспечения  исполнения  обязательств,  особенно  когда  речь  идет  о  защите  интересов  заказчика.  Зачастую  эту  функцию  выполняют  традиционные  штраф  и  пени  за  просрочку  или  невыполнение  (некачественное  выполнение)  работ.  На  этом  фоне  более  оригинальной  и  эффективной  обеспечительной  мерой  для  ряда  случаев  является  гарантийное  удержание.

ABSTRACT

Construction  today  can  boast  a  variety  of  ways  to  ensure  fulfillment  of  obligations,  especially  when  it  comes  to  protecting  the  interests  of  the  customer.  Often  this  function  is  performed  traditional  fines  and  penalties  for  delay  or  failure  to  perform  (poor  execution).  Against  this  background,  more  original  and  effective  security  measure  for  the  number  of  cases  is  a  security  hold.

Ключевые  слова:  Гарантийное  удержание;  договор  подряда;  права  заказчика.

Keywords:  Guarantee  retention;  contract  agreement;  the  rights  of  the  customer.

Осуществление  и  защита  прав  сторон  в  подрядных  отношениях  являются  одними  из  важнейших  институтов  гражданского  права.  При  этом  в  современных  условиях  требуется  их  обобщение,  анализ,  переосмысление  на  теоретическом,  законотворческом  и  правоприменительном  уровнях.

Необходимо  учесть,  что  сфера  строительства  не  имеет  широкого  спектра  способов  обеспечения  исполнения  обязательств,  особенно  когда  речь  идет  о  защите  интересов  заказчика.  Зачастую  эту  функцию  выполняют  традиционные  штраф  и  пени  за  просрочку  или  невыполнение  (некачественное  выполнение)  работ. 

Существует  иной  способ  эффективного  обеспечения  обязательств  по  договору  подряда,  как  гарантийное  удержание.

Гарантийное  удержание,  как  способ  обеспечения  исполнения  обязательств,  гражданским  законодательством  не  предусмотрен,  однако  часто  используется  в  практике  заключения  и  исполнения  договоров  подряда. 

Резервное  удержание  (гарантийное  обеспечение,  договорное  резервирование,  гарантийное  удержание,  депозит  подрядчика)  относится  к  не  поименованным  в  Гражданском  кодексе  способам  обеспечения  исполнения  обязательств  [3].

Гражданский  кодекс  РФ  не  содержит  такого  понятия,  как  гарантийное  удержание.  Единственная  норма  в  Гражданском  кодексе  РФ  об  удержании,  закреплена  в  п.  1  ст.  359  ГК  РФ  [1].  Кредитор,  у  которого  находится  вещь,  подлежащая  передаче  должнику  либо  лицу,  указанному  должником,  вправе  в  случае  неисполнения  должником  в  срок  обязательства  по  оплате  этой  вещи  или  возмещению  кредитору  связанных  с  нею  издержек  и  других  убытков  удерживать  ее  до  тех  пор,  пока  соответствующее  обязательство  не  будет  исполнено.  В  силу  ст.  712  ГК  РФ  подрядчик  при  неисполнении  определенных  обязательств  заказчиком  имеет  право  на  удержание  результата  работ  (т.  е.  создаваемой  вещи),  включая  право  кредитора  (подрядчика)  удовлетворить  свои  требования  из  ее  стоимости  в  порядке,  предусмотренном  для  удовлетворения  требований,  обеспеченных  залогом  [2].

В  соответствии  с  Методическими  рекомендациями  по  разработке  условий  договоров  подряда  на  строительство  по  гарантиям  и  поручительствам,  если  заказчик  не  исполняет  свои  обязательства  по  своевременному  и  полному  финансированию  работ,  подрядчик  вправе  оставить  в  своем  владении  построенный  объект  (его  часть),  а  если  заказчик  отказался  от  финансирования  подрядных  работ  —  реализовать  построенный  объект  и  возместить  издержки  и  убытки  по  строительству  за  счет  выручки  от  реализации  [4].  Вопрос  о  гарантийных  удержаниях  является  дискуссионным  в  теории  и  правоприменительной  практике.

Долгое  время  существовало  мнение,  что  использовать  гарантийные  удержания  рискованно.  Это  объяснялось  негативной  судебной  практикой,  которая  сводилась  к  тому,  что  гарантийное  удержание  не  соответствует  ни  одному  из  методов  обеспечения  обязательств,  а  действующее  законодательство  не  содержит  легальных  оснований  не  доплачивать  подрядчику  за  выполненную  работу  (постановление  Федерального  арбитражного  суда  Московского  округа  от  28.11.05  №  КГ-А40/11581-05-П-1,2  [8]).

ВАС  РФ  в  Определении  от  6  октября  2010  г.  №  ВАС-12918/10  по  делу  №  А40-91758/09-105-671  [5],  Постановлении  ФАС  Московского  округа  от  8  февраля  2012  г.  По  делу  №  А40-45689/11-56-367[9]  признал  условие  в  договоре  о  гарантийном  удержании,  соответствующим  действующему  законодательству  Российской  Федерации  на  основании  того,  что  согласно  п.  1  ст.  329  ГК  РФ  исполнение  обязательств  может  обеспечиваться  неустойкой,  залогом,  удержанием  имущества  должника,  поручительством,  банковской  гарантией,  задатком  и  другими  способами,  предусмотренными  законом  или  договором.

23  июля  2013  г.  Президиум  ВАС  РФ  рассмотрел  дело  №  А40-131858/11  по  спору  между  ЗАО  «Мобильное  проектно-строительное  объединение  «Шахтоспецстрой»  (Краснодарский  край,  г.  Сочи)  и  ООО  «РАКСОН»  (Московская  обл.,  г.  Одинцово)  о  взыскании  задолженности  по  договору  строительного  субподряда.  Предметом  заключенного  между  сторонами  договора  являлось  выполнение  комплекса  работ  по  строительству  коллектора  для  инженерных  коммуникаций  для  застройки  Водного  стадиона  «Динамо»  [10].

В  договоре  стороны  установили,  что  в  порядке  обеспечения  выполнения  со  стороны  субподрядчик  обязательств  по  отношению  к  подрядчику  по  качеств  выполненных  работ  подрядчик  удерживает  ежемесячно  сумму  в  размере  пяти  процентов  от  полной  стоимости  выполненных  работ  и  затрат.  Удержанная  сумма  подлежит  возврату  субподрядчику  после  подписания  акта  приемки  законченного  строительством  объекта  в  целом  комиссией  и  получения  суммы  резерва  от  заказчика  объекта,  при  условии  возмещения  субподрядчиком  подрядчику  затрат,  понесенных  последним  за  услуги  банка  по  предоставлению  банковской  гарантии  перед  заказчиком  на  период  гарантийной  эксплуатации  объекта  и  оформления  субподрядчиком  в  пользу  подрядчика  банковской  гарантии  на  период  гарантийной  эксплуатации  объекта. 

Таким  образом,  законодательство  Российской  Федерации  предусматривает  применение  сторонами  любых,  не  запрещенных  законом,  способов  обеспечения  исполнения  обязательств,  в  связи  с  этим,  отсутствуют  основания  для  неприменения  условий  договора  о  гарантийном  удержании  качества  выполненных  подрядчиком  работ.

На  основании  вышеизложенного,  следует  целесообразным  включать  в  договор  условие  о  том,  что  при  отсутствии  претензий  к  качеству  работ  в  течение  гарантийного  срока  или  при  своевременном  устранении  подрядчиком  недостатков  в  этот  период,  заказчик  перечисляет  удерживаемую  сумму  подрядчику.

Заказчику  нужно  иметь  в  виду,  что  при  некоторых  обстоятельствах  подрядчик  вправе  требовать  возврата  гарантийного  удержания  досрочно:  до  наступления  события  или  действия  (истечения  гарантийного  срока,  ввода  объекта  в  эксплуатацию),  с  которым  связана  обязанность  возврата  суммы  удержания.  Для  этого  необходимо  иметь  несколько  оснований. 

Первое  основание:  досрочное  расторжение  договора.  В  этом  случае  сами  основания  для  удержания  денежных  средств  отпадают.  Законодательство  не  предусматривает  право  заказчика  удерживать  денежные  средства,  причитающиеся  подрядчику,  в  счет  возможных  расходов  по  устранению  недостатков  в  выполненной  работе  после  расторжения  договора  (определение  ВАС  РФ  от  17.04.09  №  ВАС-3851/09  [6],  постановление  Девятнадцатого  арбитражного  апелляционного  суда  от  08.07.10  по  делу  №  А08-11285/2009-5  [11]).  Однако  у  заказчика  есть  шанс  отстоять  свои  интересы,  поскольку  существует  и  противоположная  судебная  практика.  После  расторжения  договора  заказчик  вправе  удерживать  суммы  гарантийного  удержания,  которые  были  перечислены  за  выполненные  до  расторжения  (прекращения)  договора  работы,  поскольку  после  расторжения  договора  ответственность  подрядчика  за  качество  работ  сохраняется  (определение  ВАС  РФ  от  16.04.08  №  5361/08  [7],  постановление  Федерального  арбитражного  суда  Волго-Вятского  округа  от  13.08.09  по  делу  №  А31-852/2008-22  [12]).

Учитывая  неоднородность  судебной  практики  по  этому  вопросу,  лучше  включить  в  текст  договора  подряда  оговорку  о  том,  что  при  расторжении  договора  заказчик  вправе  удерживать  сумму  гарантийного  удержания  для  обеспечения  качества  выполненных  до  расторжения  (прекращения)  договора  работ  с  указанием  порядка  и  сроков  их  возврата.  При  отсутствии  такой  оговорки  можно  также  решить  этот  вопрос  в  соглашении  о  расторжении,  подробно  указав  условия  и  сроки  возврата  гарантийного  удержания  (в  ситуации,  когда  договор  расторгается  по  обоюдному  согласию).

Второе  основание:  пробел  в  формулировках  договора.  Если  в  договоре  есть  условия  об  устранении  дефектов  силами  заказчика,  но  право  удержания  стоимости  такого  устранения  из  суммы  гарантийного  удержания  не  предусмотрено,  подрядчик  вправе  требовать  возврата  гарантийного  удержания  в  полном  объеме.  В  одном  из  дел  истец  (подрядчик)  просил  устранить  недоделки  в  счет  его  банковской  гарантии,  заказчик  же  вместо  этого  решил  не  возвращать  сумму  гарантийного  удержания.  Учитывая,  что  в  договоре  было  предусмотрено  право  устранить  дефекты  силами  ответчика  или  третьих  лиц,  но  не  право  удержания  стоимости  устранения  дефектов  из  суммы  гарантийного  удержания,  суд  удовлетворил  требование  подрядчика  и  взыскал  с  заказчика  сумму  гарантийного  удержания  (постановление  Федерального  арбитражного  суда  Поволжского  округа  от  26.08.10  по  делу  №  А65-20024/2009  [13]).  Поэтому  в  договоре  важно  указать  право  заказчика  устранить  недостатки  за  счет  суммы  удержания,  а  не  только  удерживать  эту  сумму  до  определенного  момента.

Следует  отметить,  что  стороны  вправе  сами  выбирать  способ  определения  гарантийного  удержания,  поскольку  какие-либо  законодательные  требования  на  этот  счет  отсутствуют.  Наибольшее  распространение  получила  практика  установления  в  договоре  гарантийного  удержания  в  процентах  (например,  от  стоимости  работ).  Однако  допускается  выражение  гарантийного  удержания  также  в  фиксированной  сумме  (постановление  Федерального  арбитражного  суда  Московского  округа  от  03.07.06  по  делу  №  А40-36821/05-135-292  [14]).

Список  литературы:

1. Гражданский  кодекс  РФ  (часть  первая)  от  3.11.1994  г.  №  51-ФЗ  //  Собрание  законодательства  РФ»,  —  05.12.1994,  —  №  32,  —  ст.  3301.
2. Гражданский  кодекс  РФ  (часть  вторая)  от  26.01.1996  №  14-ФЗ  //  Собрание  законодательства  РФ»,  —  29.01.1996,  —  №  5,  —  ст.  410.
3. Кошкина  Т.Ю.  Судьба  гарантийных  удержаний  при  расторжении  договора  под  ряда  //  Строительство:  бухгалтерский  учет  и  налогообложение.  —  2013.  —  №  7.  —  С.  20—25.
4. Методические  Рекомендации  по  разработке  условий  договоров  подряда  на  строительство  по  гарантиям  и  поручительствам:  утв.  Минстроем  РФ,  протокол  от  20.02.1996  №  6  //  Стройинформ  СПб.  1997.  №  1.  январь.
5. Определение  ВАС  РФ  от  6  октября  2010  г.  №  ВАС-12918/10  по  делу  №  А40-91758/09-105-671  —  [Электронный  ресурс]  —  Режим  доступа.  —  URL:  http://kad.arbitr.ru/Card/9f4298c9-19cf-4247-ac43-1b17e5f232b3(Дата  обращения  15.11.2014). 
6. Определение  ВАС  РФ  от  17.04.09  №  ВАС  —  [Электронный  ресурс]  —  Режим  доступа.  —  URL:  3851/09http://kad.arbitr.ru/Kad/PdfDocument/2547ce6b-c28d-4b22-8852-1894701f840f/A56-27888-2007_20090417_Opredelenie.pdf  (Дата  обращения  15.11.2014). 
7. Определение  ВАС  РФ  от  16.04.2008  №  5361/08  по  делу  №  А56-39314/2006  —  [Электронный  ресурс]  —  Режим  доступа.  —  URL:  http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=ARB;n=57715  (Дата  обращения  15.11.2014).
8. Постановление  ФАС  Московского  округа  от  28.11.2005  №  КГ-А40/11581–05-П-1,2  —  [Электронный  ресурс]  —  Режим  доступа.  —  URL:  http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=AMS;n=57203  (Дата  обращения  15.11.2014). 
9. Постановление  ФАС  Московского  округа  от  08.02.2012  по  делу  №  А40-45689/11-56-367  —  [Электронный  ресурс]  —  Режим  доступа.  —  URL:  http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=AMS;n=155728  (Дата  обращения  15.11.2014). 
10. Постановление  Президиума  ВАС  РФ  по  делу  №  А40-131858/11  от  23.07.2103  г.  —  [Электронный  ресурс]  —  Режим  доступа.  —  URL:  http://kad.arbitr.ru/Kad/PdfDocument/9d94f00e-13a4-4e3e-aea2-4368c87fb07c/A40-131858-2011_20130723_Reshenija%20i%20postanovlenija.pdf  (Дата  обращения  15.11.2014). 
11. Постановление  Девятнадцатого  арбитражного  апелляционного  суда  от  08.07.10  по  делу  №  А08-11285/2009-5  —  [Электронный  ресурс]  —  Режим  доступа.  —  URL:  http://kad.arbitr.ru/Kad/PdfDocument/a7b47047-5e87-460e-b5d9-ebddd7ae1b93/A08-11285-2009_20100708_Reshenija%20i%20postanovlenija.pdf  (Дата  обращения  15.11.2014). 
12. Постановление  Федерального  арбитражного  суда  Волго-Вятского  округа  от  13.08.09  по  делу  №  А31-852/2008-22  —  [Электронный  ресурс]  —  Режим  доступа.  —  URL:  http://kad.arbitr.ru/Kad/PdfDocument/3466c062-ca93-4f6c-a058-2e31e4070d4c/A31-852-2008_20090813_Postanovlenie%20kassacii.pdf  (Дата  обращения  15.11.2014). 
13. Постановление  Федерального  арбитражного  суда  Поволжского  округа  от  26.08.10  по  делу  №  А65-20024/2009  —  [Электронный  ресурс]  —  Режим  доступа.  —  URL:  http://kad.arbitr.ru/Kad/PdfDocument/2cf9a7fb-d181-4bf0-9f0a-bca7b2e641a0/A65-20024-2009_20100826_Postanovlenie%20kassacii.pdf  (Дата  обращения  15.11.2014). 
14. Постановление  Федерального  арбитражного  суда  Московского  округа  от  03.07.06  по  делу  №  А40-36821/05-135-292  —  [Электронный  ресурс]  —  Режим  доступа.  —  URL:  http://kad.arbitr.ru/Card/0c299012-3833-4740-9f4f-de8966f2beb2  (Дата  обращения  15.11.2014).