О  ПЕРСПЕКТИВАХ  АДВОКАТСКОЙ  МОНОПОЛИИ

Бакаянова  Нана  Мезеновна

канд.  юрид.  наук,  заведующая  кафедрой  организации  судебных  и  правоохранительных  органов,  доцент 
Национального  Университета  «Одесская  юридическая  академия»,  адвокат,  Секретарь  дисциплинарной  палаты

квалификационно-дисциплинарной  комиссии  адвокатуры  Одесской  области,

Украина,  г.  Одесса

E-mail: 

ABOUT  PERSPECTIVES  OF  THE  ATTORNEY'S  MONOPOLY

Nana  Bakayanova

candidate  of  Law,  Head  of  the  Department

of  organization  of  judicial  and  law  enforcement  bodies,  Associate  Professor

of  National  University  "Odessa  Law  Academy",  Attorney,

Secretary  of  Odessa  Regional  Disciplinary  Commission  of  the  Bar,

Ukraine,  Odessa,

АННОТАЦИЯ

В  статье  показаны  тенденции  реформирования  адвокатуры  и  юридического  сообщества  Украины.  Использовались  сравнительно-правовой  и  формально-юридический  методы.  Автор  поддерживает  адвокатскую  монополию  на  обеспечение  защиты  от  обвинения  и  предоставление  правовой  помощи  в  судах  и  иных  государственных  органах.  Монополия  адвокатов  в  судах  и  иных  государственных  органов  призвана  способствовать  развитию  и  усилению  адвокатуры,  качества  юридической  помощи.  Результатом  реформы  должно  стать  объединение  юристов  и  повышение  роли  и  престижа  адвокатуры,  которая  должна  обеспечить  высокие  стандарты  в  сфере  предоставления  правовой  помощи.  Статья  обладает  высокой  научной  ценностью,  поскольку  является  одной  из  первых  попыток  рассмотреть  перспективы  адвокатской  монополии  в  Украине  в  свете  реформ.

ABSTRACT

The  article  gives  basic  development  trends  of  the  bar  and  legal  community  in  Ukraine.  There  were  used  the  legal  comparative  and  formal  legal  methods.  The  author  supports  the  attorneys  monopoly  to  ensure  the  right  to  a  defense  against  accusation  and  to  provide  legal  assistance  in  deciding  cases  in  courts  and  other  state  bodies.  The  monopoly  of  attorneys  in  courts  and  other  state  bodies  has  to  promote  development  and  strengthen  of  the  Bar,  to  improve  quality  of  legal  assistance.  The  result  of  reform  means  the  merger  of  lawyers  and  the  enhancing  the  role  and  prestige  of  the  Bar,  which  has  to  maintain  the  high  standards  of  the  legal  assistance.  Article  possesses  high  scientific  value  because  it  is  one  of  the  first  attempts  to  inspect  the  perspectives  of  the  attorneys  monopoly  in  Ukraine  in  the  light  of  reforms.

Ключевые  слова:  адвокатура;  реформа  адвокатуры;  правовая  помощь.

Keywords:  Bar;  reform  of  the  Bar;  legal  assistance.

Исключительное  право  адвокатов  на  осуществление  защиты  и  представительства  является  актуальным  и  дискуссионным  вопросом  современной  юриспруденции. 

В  России  принятие  Федерального  Закона  «Об  адвокатской  деятельности  и  адвокатуре  в  Российской  Федерации»  от  31  мая  2002  г.  №  63-ФЗ  [2]  привело  к  созданию  независимой  и  самоуправляемой  адвокатской  корпорации.  Законом  «Об  адвокатской  деятельности  и  адвокатуре  в  Российской  Федерации»  закреплены  сущностные  черты  адвокатуры  как  правозащитного  института,  способного  обеспечивать  гарантированное  каждому  ст.  48  Конституции  Российской  Федерации  право  на  получение  квалифицированной  юридической  помощи.  Однако  Закон  «Об  адвокатской  деятельности  и  адвокатуре  в  Российской  Федерации»  не  устранил  дуализм  юридической  профессии,  поскольку  за  юристами,  которые  не  являются  адвокатами,  сохранилось  право  оказывать  юридические  услуги,  быть  представителями  в  судах,  кроме  осуществления  функции  защиты  от  обвинения  в  уголовном  судопроизводстве. 

Современную  тенденцию  развития  сферы  предоставления  профессиональной  юридической  помощи  в  России  можно  проанализировать  в  свете  содержания  Государственной  программы  «Юстиция»,  утвержденной  Правительством  Российской  Федерации  15  апреля  2014  г.  №  312  [3]  и  проекта  Концепции  развития  рынка  профессиональной  юридической  помощи,  подготовленной  межведомственной  рабочей  группой  в  рамках  программы  «Юстиция»  [5].  Реформаторы  предлагают  установить  исключительное  право  адвокатов  на  судебное  представительство,  сохранив  доступ  в  эту  сферу  корпоративным  юристам  и  гражданам,  решившим  представлять  в  суде  свои  интересы  самостоятельно.

В  Украине  ч.  2  ст.  59  Конституции  провозглашает,  что  для  обеспечения  защиты  от  обвинения  и  предоставления  правовой  помощи  в  судах  и  иных  государственных  органах  действует  адвокатура  [6].  При  этом  Уголовный  процессуальный  кодекс  Украины  в  ст.  45  устанавливает,  что  защитниками  могут  быть  только  адвокаты;  выполнение  же  функции  судебного  представительства  во  всех  видах  судопроизводства  подобного  ограничения  по  кругу  лиц  не  предусматривает  [7].  Кроме  того,  в  соответствии  с  ч.  1  ст.  9  Закона  Украины  «О  бесплатной  правовой  помощи»  от  2  июня  2011  г.  №  3460-VI  [8],  субъектами  предоставления  бесплатной  первичной  правовой  помощи  являются  органы  исполнительной  власти,  органы  местного  самоуправления,  физические  и  юридические  лица,  специализированные  учреждения.  Вторичную  бесплатную  правовую  помощь  предоставляют  адвокаты  (ст.  25  Закона  Украины  «Об  адвокатуре  и  адвокатской  деятельности»  от  5  июля  2012  г.  №  5076-VI  [9],  ст.  15  Закона  Украины  «О  бесплатной  правовой  помощи»[8]).

Юридические  услуги  не  относятся  к  лицензионным  видам  деятельности.  В  связи  с  этим,  субъектами  предоставления  юридических  услуг  являются  как  высококвалифицированные  юристы,  так  и  лица  без  юридического  образования,  для  которых  компетентность  не  является  обязательной.  В  результате  такой  ситуации  существуют  два  самостоятельных  сектора  в  сфере  правовой  помощи:  регулируемый  (адвокаты)  и  нерегулируемый  (кто  угодно).  Лояльность  рынка  юридических  услуг  в  Украине  привела  к  тому,  что  конституционное  право  на  получение  правовой  помощи  на  практике  подменяется,  по  сути,  правом  каждого  на  предоставление  услуг  юридического  характера. 

В  Стратегии  реформирования  судоустройства,  судопроизводства  и  смежных  правовых  институтов  на  2015–2020  годы,  которая  была  одобрена  Указом  Президента  Украины  от  20  мая  2015  г.  №  276/2015  [10]  (далее  по  тексту  –  Стратегия),  отмечается  несоответствие  формального  статуса  адвоката  фактическим  условиям  осуществления  адвокатской  деятельности,  в  том  числе  несовершенство  практического  обеспечения  прав  адвоката  и  гарантий  адвокатской  деятельности.  Одним  из  стратегических  направлений  решения  проблем  адвокатуры  Стратегия  называет  определение  видов  правовой  помощи,  которые  могут  осуществляться  только  адвокатом  (п.  5.6).

Положениям  Стратегии  соответствует  проект  изменений  в  Конституцию  Украины,  подготовленный  Рабочей  группой  по  вопросам  правосудия  и  смежных  институтов  Конституционной  комиссии,  созданной  Указом  Президента  Украины  от  3  марта  2015  г.  №  119  [11].  Проект  предусматривает  закрепление  в  ч.  2  ст.  131  Конституции  Украины  положения  о  том,  что  защита  и  представительство  в  судах  и  иных  государственных  органах  осуществляются  адвокатами  [12].  Указанные  изменения  призваны  обеспечить  повышение  качества  предоставления  правовой  помощи  и  качества  правосудия  в  целом,  не  ограничивая  при  этом  участников  судебного  процесса  в  праве  на  доступ  к  правосудию.

Задуманные  реформы  не  являются  вопросом,  касающимся  исключительно  адвокатуры,  но  имеют  значение  для  общества  в  целом,  направлены  на  реализацию  конституционного  права  граждан  и  организаций  на  квалифицированную  юридическую  помощь.

XXI  век  является  временем  переосмысления  роли  и  места  адвокатуры  в  обществе,  ее  взаимоотношений  с  государством,  нового  взгляда  на  традиции  адвокатуры.

С  одной  стороны,  как  отмечает  в  своей  работе  С.А.  Деханов,  «шаг  за  шагом  Европейская  комиссия  побуждает  и  национального  законодателя,  и  адвокатское  сообщество  стран  ЕС  согласиться  с  выводами  о  том,  что  в  ЕС  будущее  за  дерегулированной,  некорпоративной  адвокатурой,  адвокатское  право  в  его  современном  состоянии  является  препятствием  на  пути  реализации  фундаментальных  прав  граждан  и  свободного  рынка»  [1,  с.  258  ]. 

Ярким  примером  свободной  конкуренции  на  рынке  юридических  услуг,  где  адвокаты  вынуждены  конкурировать  с  лицами,  имеющими  высшее  юридическое  образование,  а  также  с  теми,  кто  не  имеет  юридического  образования,  является  Финляндия.  Однако  исследователи  отмечают,  что  судебная  система  Финляндии  понесла  значительные  убытки  от  непрофессионального  судебного  представительства,  в  связи  с  чем  с  2002  г.  в  суде  могут  действовать  только  лица  с  высшим  юридическим  образованием  [1,  с.  260]. 

Противники  введения  адвокатской  монополии,  как  правило,  настаивают  на  ином  решении  проблемы:  предлагают  установить  квалификационные  требования  к  юристам,  практикующим  на  рынке  юридических  услуг  [4,  с.  537].  Однако,  такой  путь  решения  проблемы  не  представляется  удачным,  поскольку  в  обществе  уже  есть  профессиональная  группа  юристов,  осуществляющим  функции  защиты  и  представительства,  к  которым  установлены  квалификационные  требования,  –  это  адвокаты.  Возникает  вопрос,  зачем  дублировать  эти  требования  по  отношению  к  другим  лицам  –  юристам-предпринимателям. 

В  этом  контексте  обращает  на  себя  внимание  опыт  Польши,  где  параллельно  с  адвокатурой  существует  корпорация  юридических  консультантов,  имеющая  практически  такую  же  область  деятельности,  но  регулируемая  отдельными  законом  и  своим  этическим  кодексом.  Такая  ситуация  привела  к  стагнации  обеих  профессий.  «Их  доступность  для  огромного  числа  выпускников  юридических  вузов  неконтролируемым  образом  увеличивает  число  практикующих  адвокатов  и  юрисконсультов.  Недостатки  системы  профессиональной  переподготовки  порождают  некомпетентность,  а  плохо  функционирующая,  снисходительная  система  дисциплинарных  судов  не  ставит  надежного  заслона  для  лиц,  нарушающих  принципы  профессиональной  этики.  В  результате  обе  профессии  в  восприятии  общества  –  «на  одно  лицо»,  и  обе  в  одинаковой  степени  не  пользуются  общественным  доверием»  [5]. 

Заслуживает  внимания,  в  связи  с  этим,  с  какой  уверенностью  в  своем  труде  «Независимость  адвокатов  во  Франции  в  XIX  и  XX  веках»  французский  правовед  Ж.-Л.  Альперен  отстаивает  независимость  адвокатуры,  отмечает  элитаризм  адвокатской  профессии,  отличающий  адвокатов  от  других  юридических  профессий,  которые  американский  lawyer  объединяет  под  одним  и  тем  существительным  [13,  с.  76]. 

Приверженцы  противоположного  взгляда  на  адвоката  –  как  на  продавца  специфических  услуг,  который  действует  в  собственных  интересах  для  увеличения  своей  прибыли,  –  утверждают,  что  свободным  должен  быть  не  адвокат,  свободной  должна  быть  конкуренция,  и  называют  профессию  адвоката  «последним  бастионом,  который  оказывал  сопротивление  свободной  конкуренции  на  рынке»  [13,  с.  12]. 

Тем  не  менее,  процессы  реформ  последних  лет  в  России,  Украине,  а  также  в  Республике  Беларусь,  где  по  Закону  «Об  адвокатуре  и  адвокатской  деятельности  в  Республике  Беларусь»  от  30  декабря  2011  г.  №  334-3  [14]  введена  адвокатская  монополия  на  судебное  представительство,  позволяют  усомниться  в  том,  что  указанный  последний  бастион  уже  пал. 

Следует  согласиться  с  тезисом,  прозвучавшим  на  Петербургском  международном  юридическом  форуме  в  июне  2014  года:  «Открытый  рынок  хорош  безграничными  возможностями  для  самореализации,  но  плох  тем,  что  эти  возможности  есть  и  у  тех,  чья  цель  –  извлечение  прибыли  любым  путем,  кому  не  нужны  репутация,  стандарты,  качество.  Утрачивается  культура  обращения  к  юристу,  право  перестает  играть  в  обществе  ту  роль,  которую  должно  играть.  Открытый  рынок,  не  регулируемый  и  не  имеющий  правил  и  стандартов,  опасен  не  только  для  юридической  профессии  –  он  подрывает  стабильность  отношений  в  целом»  [5]. 

Адвокатская  монополия  на  осуществление  защиты  и  представительства,  а  также  предоставление  консультаций  по  правовым  вопросам  успешно  действует  в  ряде  европейских  государств  –  Франции,  Люксембурге,  Испании,  Португалии,  Норвегии,  Греции,  Кипре. 

В  связи  с  этим,  требуя  от  национального  законодателя  активнее  проводить  в  жизнь  принципы  свободной  конкуренции  и  рынка,  Европейская  комиссия  не  может  не  учитывать  исторически  сложившиеся  национальные  подходы  в  области  адвокатской  монополии,  а  также  ее  очевидные  преимущества.

Несомненными  преимуществами  адвокатской  монополии  являются:  1)  осуществление  функций  защиты  и  представительства,  предоставления  правовой  помощи  субъектами  (адвокатами),  для  которых  выполнение  указанных  функций  (а  не  извлечение  прибыли)  являются  основополагающей  задачей  профессиональной  деятельности  в  соответствии  с  законом;  2)  независимость  адвокатуры;  3)  осуществление  адвокатской  деятельности  на  основании  установленных  законодательством  и  нормативными  документами  адвокатского  сообщества  правил  и  стандартов,  среди  которых  обязанность  сохранения  адвокатской  тайны,  повышения  квалификации,  недопустимости  конфликта  интересов,  и  т.  д.;  4)  наличие  гарантий  адвокатской  деятельности  –  запрет  на  допрос  адвоката  по  обстоятельствам,  которые  стали  ему  известны  в  связи  с  осуществлением  адвокатской  деятельности;  запрет  на  вмешательство  в  деятельность  адвоката  и  препятствование  адвокатской  деятельности;  особый  порядок  уголовного  производства  в  отношении  адвокатов;  особый  порядок  привлечения  адвокатов  к  дисциплинарной  ответственности;  иные  гарантии,  предусмотренные  законодательством  Украины;  5)  предоставление  адвокатами  бесплатной  правовой  помощи.

Установление  единых  стандартов  к  деятельности  защитников  и  представителей  позволит  обеспечить  необходимое  доверие  к  юридической  профессии  со  стороны  общества,  а  расширение  адвокатской  монополии  является  логичным  этапом  эволюции  правовой  системы.

Список  литературы:

1. Деханов  С.А.  Адвокатура  в  Западной  Европе:  опыт  и  современное  состояние  диссертация  ...  доктора  юридических  наук:  12.00.11  /  Деханов  Сергей  Александрович.  –  М.,  2011.  –  383  с.
2. Об  адвокатской  деятельности  и  адвокатуре  в  Российской  Федерации:  Федеральный  Закон  от  31  мая  2002  г.  №  63-ФЗ./  [Электронный  ресурс].  –  Режим  доступа.  –  URL:  http://pravo.gov.ru.  (дата  обращения  23.11.2015).
3. Об  утверждении  Государственной  программы  Российской  Федерации  «Юстиция»:  Постановление  Правительства  Российской  Федерации  от  15  апреля  2014  г.  №  312.  /[Электронный  ресурс].  –  Режим  доступа.  –  URL:  http://pravo.gov.ru.  (дата  обращения  23.11.2015).
4. Панченко  В.Ю.  О  стратегии  развития  системы  юридической  помощи  в  государственной  программе  «Юстиция»  //  Юридическая  техника.  –  2015.  –  №  9.  –  С.  533–538.
5. Пилипенко  Ю.  Адвокатская  монополия  не  ограничивает  рынок  правовой  помощи  //  Российская  газета.  –  11  марта  2015.  –  №  6620  (49).  –  С.  4–5. 
6. Конституція  України  //  Відомості  Верховної  Ради  України.  –  1996.  –  №  30.  –  Ст.  141.
7. Кримінальний  процесуальний  кодекс  України.  [Електронний  ресурс].  —  Режим  доступа.  –  URL:  http://zakon2.rada.gov.ua;  Господарський  процесуальний  кодекс  України  //  Відомості  Верховної  Ради  України.  –  1992.  –  №  6.  –  ст.  56;  Цивільний  процесуальний  Кодекс  України  //  Відомості  Верховної  Ради  України.  –  2004.  –  №  40–41,  42,  –  ст.  492.
8. Про  безоплатну  правову  допомогу:  Закон  України  від  02.06.2011  №  3460-VI  //  Відомості  Верховної  Ради  України.  -  2011.  –  №  51.  –  C.  2136  –  Cт.  577. 
9. Про  адвокатуру  та  адвокатську  діяльність:  Закон  України  від  05.07.2012  №  5076-VI  //  Голос  України  від  14.08.2012  /  №№  148-149  //  Офіційний  вісник  України.  –  2012.  –  №  62.  –  С.  17.  –  Ст.  2509.
10. Про  Стратегію  реформування  судоустрою,  судочинства  та  суміжних  правових  інститутів  на  2015-2020  роки:  Указ  Президента  України  від  20.05.2015  р.  №  276/2015.  [Електронный  ресурс].  –  Режим  доступа.  –  URL:  http://zakon4.rada.gov.ua  (дата  обращения  23.11.2015).
11. Про  Конституційну  Комісію:  Указ  Президента  України  від  03.03.2015  р.  №  119.  [Електронний  ресурс].  –  Режим  доступа.  –  URL:  http://zakon3.rada.gov.ua  (дата  обращения  23.11.2015).
12. Opinion  the  proposed  amendments  to  the  Constitution  of  Ukraine  regarding  the  judiciary  as  approved  by  the  Constitutional  Commission  on  4  September  2015.  -  URL:  http://www.slideshare.net/askreform/opinion-venice-commission?related=314.  (дата  обращения  23.11.2015)
13. L'indépendance  des  avocats:  Le  long  chemin  d'une  liberté  /  Sous  L.Assier-  Andrieu.  –  Editions  Dalloz,  2015.  –  125  p.
14. Закон  Республики  Беларусь  от  30  декабря  2011  г.  №  334-3  «Об  адвокатуре  и  адвокатской  деятельности  в  Республике  Беларусь».  [Электронный  ресурс].  –  Режим  доступа.  –  URL:  http://www.rka.by.  (дата  обращения  23.11.2015).