ТРАДИЦИИ КАК ФОРМА ПРАВА

TRADITIONS AS A FORM OF LAW

Rustam Rustamov

master's student, Institute of public administration,

 Russia, Moscow

АННОТАЦИЯ

Обычай является древнейшим источником (формой) права, но не теряет актуальности и по настоящее время. В статье произведен анализ современного положения, выделены основные свойства и тенденции развития обычая как источника (формы) гражданского права, а также исследуются причины редкого использования правовых обычаев российскими судами в качестве источника гражданского права. Целью является анализ обычая как формы гражданского права, определить сферу его действия и применения. Методами, с помощью которых проведено данное исследование, являются: анализ, синтез и дедукция. Сформулирован вывод о том, что правовой обычай является устойчивой и функционирующей формой права.

ABSTRACT

Custom is the oldest source (form) of law, but does not lose relevance to this day. The article analyzes the current situation, highlights the main properties and trends in the development of custom as a source (form) of civil law. The paper also examines the reasons for the rare use of legal customs by Russian courts as a source of civil law. The goal is to analyze custom as a form of civil law, to determine the scope of its operation and application. The methods by which this study was carried out are: analysis, synthesis and deduction. The conclusion is formulated that the legal custom is a stable and functioning form of law.

Ключевые слова: источники гражданского права, правовой обычай, деловой обычай, гражданское законодательство, диспозитивные нормы, императивные нормы, законы.

Keywords: sources of civil law, legal custom, business custom, civil legislation, dispositive norms, imperative norms, laws.

Обычаи - это правила, которые не предусмотрены законодательством, но сложились и широко используются в любой сфере деятельности. Чаще всего они используются в бизнесе, например, в банковской практике, морских перевозках. Однако обычай не может быть применен, если он противоречит закону или договору.

Важность обычая как регулятора общественных отношений осознается современным законодателем. В Концепции развития гражданского законодательства указывалось, что многие предложения по совершенствованию общей части обязательственного права являются «заимствованием успешных решений, найденных в ходе кодификации принципов договорного права в рамках УНИДРУА, в Европейском союзе» [7].

Анализ судебной практики показывает, что суды редко ссылаются на обычаи при разрешении споров. В ходе исследования удалось найти чуть более тысячи судебных актов, мотивировочная часть которых содержит ссылки на правовые обычаи. Например, суд отметил существование такого обычая при оказании туристических услуг, как отправка запроса на бронирование гостиницы принимающей стороне по электронной почте с целью повышения скорости взаимодействия между сторонами, расположенными в зонах географической удаленности [3]. При рассмотрении другого спора суд признал существование обычая в сфере предпринимательской или иной деятельности вручать документ адресату с письменным подтверждением получения документа от него (квитанция о получении, накладные и т.д.). Как усматривается, речь идет об установленных правилах поведения, которые применяются в определенных ситуациях. В одном случае принято отправлять документ по электронной почте, в другом - вручать документ с письменным подтверждением этого.

Для того чтобы применить обычай, суду необходимо знать о существовании и содержании обычая. Поскольку суд не является профессиональным участником вида деятельности, регулируемого соответствующим обычаем, он должен установить существование и содержание обычая с помощью доказательств. Установление содержания обычая - сложная задача, требующая оценки многих факторов, высокой профессиональной квалификации суда [6].

Вопрос о значении, возникающих при рассмотрении гражданских дел судами общей юрисдикции устойчивых многократно повторяющихся образцов (форм, стандартов) поведения, о возможности объявления их правовыми обычаями, об их соотношении с источниками (формами) гражданского процессуального права представляет определенный теоретический и практический интерес, и автор считает необходимым сформулировать следующую позицию.

Во-первых, не санкционированные государством обычаи не являются правовыми и не могут быть признаны источником (формой) права, поскольку не являются обязательными и их несоблюдение не влечет правовых последствий. Например, при коллегиальном рассмотрении дел в отечественных судах председательствующий, как правило, размещается посередине, тем не менее, соблюдение такого порядка размещения судей необязательно для нормального хода процесса, абсолютно для него безразлично и отступление от него не влечет никаких последствий и, следовательно, такой порядок представляет собой сложившееся обыкновение.

Гражданское процессуальное законодательство содержит единственную санкцию на применение судами обычаев при рассмотрении гражданских дел - в ст. 11 ГПК РФ, которая допускает применение исключительно обычаев делового оборота [8]. Эта процессуальная норма регламентирует порядок применения норм материального права, но не нацелена на определение порядка гражданского судопроизводства в федеральных судах общей юрисдикции.

Следует обратить внимание на назревшую необходимость приведения ст. 11 ГПК РФ, определяющей применимое при разрешении гражданских дел материальное право, в соответствие с положениями последнего. Дело в том, что термин «обычай делового оборота», ранее использовавшийся в ГК РФ, с 2012 г. заменен термином «обычай», а, например, в СК РФ термин «обычай делового оборота» и не употреблялся - в данном Кодексе речь всегда шла о «национальном обычае». Следовательно, суд, рассматривающий гражданское дело, вправе применить к материальным отношениям сторон любой санкционированный законом обычай, а не только указанный в ст. 11 ГПК РФ «обычай делового оборота». В связи с этим, для устранения коллизий с материальным правом из данной статьи следует исключить слова «делового оборота [5].

Таким образом, поскольку в ст. 11 ГПК РФ речь идет о применении норм материального права, а не норм права гражданского процессуального, это подтверждает существование обычая как формы права, поскольку ГК РФ допускает его использование. Это позволяет признать правовой обычай источником отечественного права в целом, но не дает оснований для его причисления к источникам российского гражданского процессуального права.

Обычаи малочисленных народов могут учитываться судами всего лишь при рассмотрении дел, в которых представители малочисленных народов выступают в качестве истцов либо ответчиков, при условии, что такие обычаи не противоречат ни законодательству Российской Федерации, ни законодательству субъектов РФ. Кроме того, необходимо учитывать целевую направленность данной нормы. Оценивая эту норму, необходимо отметить, что «судопроизводство как вид государственной деятельности, регулируемой исключительно из федерального центра, нуждается в единообразии». Следовательно, в этой норме также речь не идет об обычаях, определяющих порядок гражданского судопроизводства, и иное ее понимание нарушит основополагающие для судопроизводства принципы равенства всех перед законом и судом и равноправия сторон в гражданском процессе [1].

Во-вторых, как уже было отмечено выше, прямое включение содержания правового (юридического) обычая в текст нормативного правового или иного акта превращает норму, сложившуюся в качестве обычной, в норму писаного права, в норму, содержащуюся не в правовом обычае, но в ином источнике (форме) права. В этом случае можно вполне справедливо указать об обычае как источнике в значении силы, повлиявшей на создание этого источника (формы) права, как о возможной базе для возникновения новых правовых норм, но не как о форме права.

Что касается образцов поведения, сложившихся в конкретном суде или даже группе судов, то также нет оснований для их отнесения к правовым обычаям, поскольку обычай должен быть известен подавляющему большинству членов той или иной группы (религиозный обычай - членам конфессии, национальный - представителям этноса, гражданско-правовой обычай - участникам соответствующего рынка) и восприниматься как правило поведения [4].

Таким образом,  чтобы признать обычаи источником гражданского права, их необходимо оценить на предмет соответствия признакам правового обычая. Очевидно, что роль и место правового обычая в системе регуляторов гражданско-правовых отношений в настоящее время должным образом не оценены. Правовой обычай как источник гражданского права требует дополнительного изучения.

Список литературы:

1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993): по состоянию на 01.07.2020// [Электронный ресурс]. Режим доступа: URL: https://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_28399/  (дата обращения 29.05.2023).
2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (последняя редакция) //[Электронный ресурс] Режим доступа: URL: https://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_5142/   (дата обращения 09.09.2022) // [Электронный ресурс]. Режим доступа: URL: (дата обращения 29.05.2023).
3. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 26 августа 2015 г. N Ф05-8250/2015 по делу N А40-153303/14//[Электронный ресурс]. Режим доступа: URL: https://base.garant.ru/41796428/ (дата обращения 29.05.2023).
4. Анисимова, Л. И. Обычай как источник гражданского права // Теория права и межгосударственных отношений. 2022. Т. 2, № 5(25). С. 463-470.
5. Рустамов, Р. Р. Обычай как форма гражданского права // Вестник магистратуры. 2022. № 10-2(133). С. 45-48.
6. Щербакова, В. С. Обычай как форма гражданского права // Инновации. Наука. Образование. 2023. № 72. С. 281-288.
7. Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации // [Электронный ресурс]. Режим доступа: URL: https://base.garant.ru/12176781/  (дата обращения 29.05.2023).
8. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 N 138-ФЗ (ред. от 14.04.2023, с изм. от 26.04.2023) (с изм. и доп., вступ. в силу с 28.04.2023) // [Электронный ресурс]. Режим доступа: URL: https://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_39570/ (дата обращения 29.05.2023).