НЕКОТОРЫЕ АСПЕКТЫ БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ КАК ОСНОВНОГО СПОСОБА ОБЕСПЕЧЕНИЯ ГОСУДАРСТВЕННОГО И МУНИЦИПАЛЬНОГО КОНТРАКТА

В настоящее время в сфере осуществления закупок непосредственное обеспечение контракта может производиться двумя, предусмотренными законом № 44-ФЗ, способами: перечисление денежных средств на счет заказчика и предоставление банковской гарантии [7].

Такой специфический способ обеспечения обязательств, как банковская гарантия был впервые предусмотрен Гражданским кодексом РФ 1994 г. В науке гражданского права исследованием проблем банковской гарантии занимались такие ученые, как В.В. Витрянский, Б.М. Гонгало, Л.Г. Ефимова, О.М. Олейник, Е.А. Павлодский и др. В современных исследовательских работах поднимаются вопросы неурегулированности отношений кредитора, должника и третьего лица (гаранта) при доминирующем положении кредитора. При этом обычно неучтенными остаются интересы гаранта, не рассматривается детально плоскость юридической и экономической заинтересованности банков в выдаче гарантий.

В Российской Федерации банковская гарантия, как способ обеспечения исполнения обязательств, традиционно является одним из самых надежных обеспечительных механизмов в системе современного гражданского права. Процедура банковских гарантий достаточно четко прописана в действующем законодательстве, причем в нем однозначно определен ряд условий, которые должны быть соблюдены.

 Согласно статье 74.1. Налогового кодекса РФ, банковскую гарантию для обеспечения участия в конкурсе или закрытом аукционе имеет право выдавать ограниченное число банков, соответствующих следующим требованиям:

- наличие лицензии на осуществление банковских операций, выданной Центральным банком Российской Федерации, и осуществление банковской деятельности в течение не менее пяти лет;

- наличие собственных средств (капитала) банка в размере не менее 1 миллиарда рублей;

- соблюдение обязательных нормативов, предусмотренных Федеральным законом от 10.07.2002 N 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», на все отчетные даты в течение последних шести месяцев;

- отсутствие требования Центрального банка Российской Федерации об осуществлении мер по финансовому оздоровлению банка на основании параграфа 4.1 главы IX Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) [1].

Дополнительными утвержденными постановлением Правительства РФ от 8 ноября 2013 г. N 1005, установлено, что банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного усиленной неквалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени банка [2].

В соответствии с Постановление Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей ФЗ-44», обязанность по ведению перечня банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения, возложена на Министерство финансов РФ. Полный перечень опубликован на официальном сайте Минфина России, согласно последним опубликованным данным по состоянию на 6.03.2018 г. в него входило 279 банка [3].

Согласно ч. 8 ст.45 Федерального закона № 44-ФЗ банк, выдавший банковскую гарантию, в обязательном порядке должен включить информацию о такой гарантии, а также документы, предусмотренные ч. 9 ст.45 44-ФЗ, в реестр банковских гарантий. Информация и документы, внесенные в реестр, должны быть подписаны усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени банка [7].

В течение одного рабочего дня после включения таких информации и документов в реестр БГ банк направляет принципалу выписку из РБГ [7].

По сути, реестр БГ представляет собой правовой механизм защиты Заказчика от поддельных банковских гарантий. С его появлением количество «серых» БГ значительно сократилось. То есть, если участник закупки (поставщик) предоставит Заказчику БГ, сведения о которой отсутствуют в реестре, то Заказчик её попросту не примет. На проверку поступившей гарантии Заказчику отводится не более 3-х рабочих дней.

Этот инструмент удобен, как Заказчикам, так и поставщикам. Заказчик может проверить легитимность выданной гарантии, а участник закупки удостовериться в надежности банка, у которого он эту БГ получил.

Важная особенность банковской гарантии, делающая ее эффективное использование для обеспечения публичных интересов, заключается в сохранении ее силы независимо от основного обязательства, а также от того, что основное обязательство может быть вскоре прекращено или признано недействительным.

Заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

Основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является (ч. 6 ст. 45 Закона N 44-ФЗ):

- отсутствие информации о банковской гарантии в реестрах банковских гарантий;

- несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в ч. ч. 2 и 3 ст. 45 Закона N 44-ФЗ;

- несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) [7].

В свою очередь, контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с требованиями Закона N 44-ФЗ.

Помимо названных способов обеспечения обязательств Закон №44-ФЗ предусматривает возможность изменения способа обеспечения исполнения контракта. В ходе исполнения контракта поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе изменить способ обеспечения в случае, когда, выполнив часть обязательств, предоставляет заказчику обеспечение в меньшем размере (ч. 7 ст. 96 Закона № 44-ФЗ). Соответственно, заменить способ обеспечения исполнения контракта невозможно без того, чтобы уменьшить размер обеспечения пропорционально объему исполненных обязательств [7].

Как следует из письма от 23 февраля 2015 г. N Д28и-361 Минэкономразвития России, данная норма применяется в следующих случаях:

- в контракте установлена поэтапная приемка работ, результат которой оформляется документально;

- в контракте не предусмотрены этапы, но поставка, приемка и оплата товара осуществляются в ходе исполнения контракта. По общему правилу заказчик, являясь кредитором по обязательству, вправе не принимать исполнение по частям (ст. 311 ГК РФ). Вместе с тем такое исполнение может быть предусмотрено условиями контракта. Можно предположить, что указанное Письмо касается, в частности, ситуации, когда товар принимается партиями. В силу ч. 7 ст. 94 Закона № 44-ФЗ результат приемки должен оформляться документально. В связи с этим представляется, что исполнитель не сможет реализовать установленное ч. 7 ст. 96 Закона № 44-ФЗ право, если будет отсутствовать документ, подтверждающий объем оказанных услуг [4].

В относительно же недавнем письме от 7 ноября 2017 г. Минфин России сообщает нам поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта. При этом может быть изменен способ обеспечения исполнения контракта [5].

Таким образом, замена способа обеспечения исполнения контракта возможна только при уменьшении размера такого обеспечения пропорционально объему исполненных обязательств. При этом объем выполненных работ должен быть документально подтвержден.

При этом нужно отметить, что судебная практика по рассматриваемому вопросу крайне малочисленна.

В следствии чего можно сделать вывод о том, что несмотря на многочисленные изменения и новации в гражданском законодательстве, касающиеся обеспечительных конструкций, оно нуждается в дальнейшем реформировании с учетом особенностей законодательства о контрактной системе.

В значительной степени «победоносное шествие» банковских гарантий обусловлено тем, что с экономической точки зрения они являются намного более привлекательными по сравнению с другой предусмотренной действующим законодательством альтернативой - внесением денежных средств в качестве обеспечения исполнения обязательств.

Очевидно, что внесение денежных средств требует изъятия значительных финансовых ресурсов из оборота предприятия, их «заморозки» на период действия контракта, что на первый взгляд предопределяет выгоду от использования поставщиками именно банковских гарантий, поскольку разница между финансовыми затратами на получение банковской гарантии и внесением денежных средств колоссальная [6, с. 28-36].

Кроме того, получить банковскую гарантию намного быстрее и дешевле.  Срок получения банковской гарантии в зависимости от выбранной схемы ее получения - традиционной или упрощенной - и условий конкретного банка колеблется от 1 - 3 дней до 10 - 12 дней.

Что касается стоимости, то банковская гарантия в зависимости от целей ее получения, срока и суммы обходится от 2% до 5% годовых.

Таким образом, можно сделать вывод, что в обозримой перспективе банковские гарантии будут являться доминирующим способом обеспечения исполнения обязательств в системе государственных закупок, а для участников государственных закупок одним из самых актуальных вопросов станет оптимизация их стоимости.

Список литературы:

1. Налоговый  кодекс  Российской  Федерации  (часть  вторая)  от  05.08.2000  №  117-ФЗ  (ред.  от  23.04.2018)//  Консультант+  [Электронный  ресурс]  —  Режим  доступа.  —  URL:  http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_177648/  (дата  обращения  27.04.2018).
2. Постановление  Правительства  РФ  от  08.11.2013  №  1005  (ред.  от  15.01.2018)  «О  банковских  гарантиях,  используемых  для  целей  Федерального  закона  «О  контрактной  системе  в  сфере  закупок  товаров,  работ,  услуг  для  обеспечения  государственных  и  муниципальных  нужд»  //  Консультант+  [Электронный  ресурс]  —  Режим  доступа.  —  URL: http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=LAW;n=177725  (дата  обращения  19.04.2018).
3. Перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения: [Электронный ресурс] // сайт Министерства финансов Российской Федерации. URL: http://minfin.ru/ru/perfomance/tax_relations/policy/bankwarranty (Дата обращения 15.04.2018).
4. Письмо Минэкономразвития России от 23.02.2015 N Д28и-305 «О разъяснении положений Федерального закона (ред. от 5 апреля 2013) N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» //  Консультант+  [Электронный  ресурс]  —  Режим  доступа.  —  URL:  http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_182035/ (дата обращения 15.04.2018).
5. Письмо Минфина России от 7 ноября 2017 г. N 24-01-09/73185 «О рассмотрении обращения» //  Консультант+  [Электронный  ресурс]  —  Режим  доступа.  —  URL: http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=QSBO001&n=18357#032411903654605756 (дата обращения 15.04.2018).
6. Тасалов Ф.А. Проблемы использования банковской гарантии в качестве способа обеспечения контрактных обязательств: риски и издержки участников закупок //Вестник арбитражной практики. — 2017.— №4.— С. 28–36.
7. Федеральный  закон  РФ  от  05.04.2013  №  44-ФЗ  (ред.  от  07.07.2017)  «О  контрактной  системе  в  сфере  закупок  товаров,  работ,  услуг  для  обеспечения  государственных  и  муниципальных  нужд»  //  Консультант+  [Электронный  ресурс]  —  Режим  доступа.  —  URL:  http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_177655/  (дата  обращения  13.04.2018).