ВОПРОСЫ УЧАСТИЯ АДВОКАТА-ЗАЩИТНИКА В ПРОЦЕССЕ ДОКАЗЫВАНИЯ

THE QUESTIONS OF THE PARTICIPATION OF THE LAWYER-DEFENDER IN PROVING

Zaretskaya Elena Vadimovna,

Student Russian State University for the Humanities (RSUH)

Moscow, Russia

АННОТАЦИЯ

Статья посвящена анализу процессуальных функций адвоката-защитника по собиранию доказательств и приобщению собранных сведений в качестве доказательств. Также в работе рассматриваются вопросы необходимости расширения полномочий адвоката-защитника и введения института «адвокатского расследования».

ABSTRACT

This article is devoted to the analysis of procedural functions of the lawyer-defender in evidence collection and inclusion of information collected as evidence. Also article discusses some questions about  empowerment of the lawyer-defender and introduction of the institution «advocate’s investigation».

Ключевые слова: Адвокат, защитник, доказывание, адвокатское расследование, состязательность.

Keywords: Lawyer, defender, prove, advocate’s investigation, competitiveness.

На данном этапе развития уголовно-процессуальных отношений между органами расследования и защитниками, следует констатировать факт значительного урезания возможностей и полномочий адвоката-защитника на досудебной стадии производства. Особенно, это касается процесса доказывания, который, в настоящее время, почти полностью зависит от усмотрения следователя.

С другой стороны, как справедливо отмечают многие правоведы-практики, далеко не все адвокаты-защитники пользуются предоставленными законом правами по производству отдельных функций доказывания на досудебной стадии процесса [7, c. 11].

В частности, право опроса лиц, которые могут располагать важной и значимой для стороны защиты информацией - используется даже не в каждом пятом уголовном деле, а намного реже этого, что является, с одной стороны, проявлением некоего безразличия адвокатов-защитников к судьбе доверителя, а с другой стороны, могут свидетельствовать о стеснении адвоката-защитника какими-либо объективными обстоятельствами со стороны следователи/дознавателя.

Таким образом, в научно-правовой литературе существуют две полярные точки зрениям.

Первая из них гласит, что уголовно-процессуальный закон не предоставляет адвокатам-защитникам должного правового инструментария  для осуществления ими полноценной функции доказывания на досудебном этапе, а, следовательно, лишает адвокатов возможности качественно и полно осуществлять свою основную функцию – функцию защиты прав и интересов подозреваемого/обвиняемого.

Таким образом, среди представителей данной точки зрения часто можно встретить предложения о введении института «частного расследования», который позволил бы адвокатам-защитникам на официальном, законном уровне осуществлять сбор доказательственной базы, подтверждать алиби подзащитного, находить и опрашивать свидетелей. С приобщением таких «показаний» к материалам дела в дальнейшем [1, c. 121].

Второе мнение прямо противоположно первому. Его сторонники утверждают, что функция защиты никак не коррелирует с функцией доказывания, поскольку процесс доказывания является прерогативой, и, более того, прямой обязанностью стороны обвинения, – защита ни коем образом не исполняет свои функции через доказывание. Кроме того, введение института «частного расследования» неизбежно приведет к утрате доверия в отношении государственных правоохранительных органов [5, c. 16].

Некоторые также не безосновательно высказывают опасения о том, что квалификация и профессиональные качества далеко не каждого адвоката позволят ему вести свое собственное расследование, добывать улики, общаться с потенциальными подозреваемыми или же потерпевшими и т. д [2, c. 51]. И речь в данном случае идет даже не столько  об отсутствии специальных инструментов и приспособлений криминалистического толка, а также об отсутствии практических навыков, сколько о моральной, этической и правовой стороне вопроса.

 На наш взгляд, вполне логично придерживаться не столь радикальных точке зрения, сколько золотой середины. То есть, по нашему мнению, не стоит подменять функции органов расследования полномочиями адвоката-защитника, но, в то же время, совсем не обязательно отказывать адвокатам в осуществлении доказательственной функции совсем. Целесообразнее было бы постепенно расширять полномочия адвоката-защитника в этой области, не доводя их до однородных со следствием.

Таким образом, мы считаем совершенно нецелесообразным введение института «адвокатского расследования», но, в то же время, видим рациональным введение отдельных элементов более открытой состязательности сторон, например, «оправдательного заключения», которое, в противовес обвинительному заключению, будет являться итоговым процессуальным актом, в котором адвокат-защитник сможет изложить все обстоятельства, которые ему стали известны в ходе расследования, а также изложить те доказательства, которые он, в пределах предоставленных ему законом полномочий, смог собрать за этот период.

Такое заключение суд вполне будет способен оценить наряду с обвинительным заключением, а изложенные в нем доводы могут подлежать оценке как со стороны основных требований к относимости, допустимости и достоверности, так и со стороны процессуальной формы.

Не совсем рациональным нам видится введение института «адвокатского расследования» и потому, что оно неизбежно сопряжено с процессуальным принуждением и иными мерами, которые никак не коррелируют  с самой сущностью адвокатской деятельности, и тем более, с функцией защиты. 

Как уже было отмечено, дело не только в нормативном закреплении, но и в нравственных, этических препонах, поскольку деятельно по расследованию не сопоставима с тем эталоном адвокатской фигуры защитника, которая представляет собой морально безупречную, с точки зрения миссии адвоката в уголовном судопроизводстве, деятельность.

Именно в виду того, что согласно самой сущности данной профессии, просто невозможно наделить адвоката рядом механизмов принуждения, которыми обладают органы расследования, он заведомо находится в проигрышном положении в сравнении со следователем/дознавателем. А  значит, позволить адвокату-защитнику производить процесс доказывания, результаты  которого будут приняты в  суде как равная следственным мероприятиям доказательственная база – не совсем справедливо.

В качестве аргументации «против» идеи наделения адвоката-защитника широким объемом полномочий по доказыванию в уголовном производстве, довольно интересной нам видится мысль, высказанная И. Е. Миловой. Так, автор пишет, что в рамках существующей в настоящее время конструкции уголовного процесса не представляет возможным позволить адвокату проводить, допустим, неотложные следственные действия, в большей степени из-за того, что проводятся они на начальном этапе расследования, когда фигуры подозреваемого или обвиняемого еще попросту нет, а значит, и защитник, вступившей в дело, также отсутствует [4, c. 150].

Например, осмотр места происшествия – пожалуй, самое информативное на первоначальном этапе расследования следственное действие, которое позволят сформировать дальнейший план и ход расследования, в зависимости от качества и результативности его проведения.

В случае же, описанном И. Е. Миловой, когда подозреваемый или обвиняемый еще отсутствуют, адвокат-защитник не в состоянии будет присутствовать на данном следственном действии, а значит, в дальнейшем, будет лишен очень важных и информативных сведений, даже не смотря на то, что право прочесть протокол его проведения у него будет. Не говоря уже о том, что в отсутствии адвоката при проведении данного следственного действия сторона защиты, в дальнейшем, не сможет ссылаться на незаконность или  некорректность процедуры его проведения.

Именно в виду подобных нормативных разногласий, в научной среде можно встретить мнения о необходимости допуска адвоката-защитника в процесс еще до появления фигуры обвиняемого /подозреваемого [6, c. 160]. Однако, на наш взгляд, это полный абсурд. Фигура защитника априори предполагает наличие лица, нуждающегося в защите. А появление стороннего наблюдателя за ходом следственного процесса уголовно-процессуальный кодекс, как известно, не предусматривает.

Кроме того, такое положение дел не совсем совместимо с принципом появления фигуры адвоката-защитника лишь по волеизъявлению подзащитного. Как известно, навязывание защитника в уголовном процессе не допускается, и обвиняемый/подозреваемый всегда вправе отказаться от его участия в процессе (при отсутствии обстоятельств обязательного участия защитника).

Еще одним камнем преткновения, как уже было отмечено ранее, является профессиональная неподготовленность адвоката к проведению отдельных следственных действий, требующих наличие криминалистической подготовки, умения работать с фиксацией доказательств, и т.д.

Все это, при том же осмотре места происшествия, может сыграть злую шутку, и привести к утрате доказательств, в том числе, защитительного характера.

Однако в противовес этому, многие правоведы настаивают на том, что профессиональная неподготовленность адвоката не является препятствием для проведения им осмотра хотя бы потому, что в УПК РФ не содержится прямого запрета на приглашение адвокатом специалиста.

Адвокату не обязательно самому проводить осмотр места происшествия, пишет А. И. Ляхова, – вполне достаточно воспользоваться тем же инструментарием, что и следствие – пригласить специалиста, который будет обладать должным уровнем знаний и навыков по сбору и фиксации тех или иных доказательств [3, c. 285].

Следует также коснуться такого доказательственного полномочия защитника, которое прямо урегулированного УПК РФ – это проведение опроса лиц,  располагающих значимой информацией.  Законодательной оговоркой, еще раз доказывающей отсутствие у адвоката возможности применения методов принуждения, является указание на то, что такие действия допустимы только с согласия самих опрашиваемых, то есть, в отличие от той же дачи показаний, за отказ от которых предусмотрена юридическая ответственность, опросы адвоката носят сугубо добровольный характер.

Не смотря на то, что эта мера, в виду отсутствия возможности применить принуждение, абсолютно неинформативна, стоит отметить довольно положительные показатели исследования, которое провела И. Е. Милова. В своей статье «К вопросу о деятельности адвокатов по собиранию доказательств» она приводит следующие данные: из 150 интервьюированных и анкетированных адвокатов абсолютное большинство (98 %) отметили, что не так часто получают отказ граждан от участия в опросе [4, c. 151].

На наш взгляд, такая тенденция объясняется рядом обстоятельств.

Во-первых, адвокат, планируя такое общение, не действует наобум, опрашивая совершенно не имеющих никакого отношения к делу лиц, как зачастую бывает при расследовании органов дознания/следствия, когда для установления важной и значимой информации приходится опрашивать каждого, кто находился на данной территории в нужное время, или всех соседей потерпевшего и т.д.

Адвокат же получает сведения о важных для дела лиц, как правило, от своего подзащитного, а, следовательно, эти лица заинтересованы в помощи своему знакомому, близкому, родственнику, и охотно соглашаются на общение.

Во-вторых, сама фигура адвоката, его статус и положение воспринимаются людьми как властные, даже не смотря на то, что представителем органов власти он не являются. Зачастую, в создании граждан все равно любое лицо, связанное с  ходом расследования уголовного дела воспринимается как влиятельное, а потому, они добровольно идет на контакт. 

В то же время, предоставляя адвокату возможность проводить опрос, законодатель, по сути, лишил это действие адвоката доказательственного значения.

Такой вывод можно сделать исходя из анализа дефиниции «опрос». С одной стороны, опрос представляет по своей правовой сущности процедуру допроса, лишенную принудительного характера, то есть, является своеобразным аналогом следственного действия. С другой стороны, опрос как оперативное мероприятие также имеет место быть, но проводится лишь специально уполномоченными на то лицами. А поскольку, в УПК РФ прямо отсутствует регламентация хода проведения опроса адвокатом, отсутствуют нормы о правилах его фиксации и т.д. – опрос нельзя в полной мере признать процессуальным действием, следовательно, это скорее внепроцессуальное действие, которые не могут быть доказательствами согласно нормам УПК РФ.

В заключении можно сделать вывод, что на данный момент,  концепция адвокатского расследования – это исключительно теоретическое построение узко-доктринального значения. Не смотря на это, вполне реальной является перспектива оформить ее в виде нормативной конструкции, пригодной для практического применения.

Список литературы:

1. Бойков А.Д. Адвокат-защитник как субъект доказывания // Современное право. 2010. №4. — С. 120-123.
2. Калюжный А.Н. Адвокатское расследование в уголовном процессе: проблемы правовой конструкции и практики реализации // Адвокатская практика. 2017. № 1. — С. 49-54.
3. Ляхова А.И. Проблемы участия адвоката-защитника в процессе доказывания по уголовному делу // Актуальные направления научных исследований: от теории к практике. 2016. №2-2(8). — С. 284-286.
4. Милова И.Е. К вопросу о деятельности адвокатов по собиранию доказательств // Материалы Всероссийской научно-практической конференции, в 2-ух частях. Самарский юридический институт ФСИН России. Самара, 2019. — С. 149-152.
5. Попов В.С. Участие адвоката-защитника в процессе доказывания на стадии предварительного расследования и в суде первой инстанции: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Челябинск, 2005. — 27 с.
6. Салакко А.С. Перспективы совершенствования института адвокатского расследования // Пробелы в российском законодательстве. 2017. № 2. — С. 158-162.
7. Шакхелдов Ф.Г. Участие защитника в доказывании на предварительном следствии: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2011. — 26 с.