КЛАССИФИКАЦИЯ ОБЫЧАЕВ В ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ И ИНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ: ЗНАЧЕНИЕ И ПРИМЕНЕНИЕ

Аннотация. Трудно переоценить важность классификации обычаев, поскольку она представляет как научное, так и практическое значение. Научное значение любой классификации состоит в том, что с ее помощью становится возможно определить характеристики и признаки как предмета исследования в целом, так и его составляющей в частности. Практическое же значение (касательно обычаев в предпринимательской деятельности) заключается в составлении системы разбития обычаев по группам, основываясь на различных основаниях, и тем самым упрощает процесс их распознавания и облегчает применение обычаев.

Ключевые слова: обычай, обычай в предпринимательской деятельности, обычай делового оборота, классификация, классификация обычаев.

Классификацию обычаев возможно проводить по разным основаниям, при выборе которых следует руководствоваться соображениями удобства и целесообразности в сфере практического применения. Главным образом это означает, что классификация должна быть ориентирована на жизненную практику функционирования обычных правил в предпринимательской деятельности и делать их применение простым и эффективным.

В связи с этим классификация обычаев проводится по следующим основаниям:

- по признаку документальной зафиксированности;

- по территориальному признаку (территории применения);

- иные.

Говоря о классификации обычаев по признаку документальной зафиксированности, следует отметить, что основанием такой классификации является факт наличия или отсутствия закрепления (указания) обычая в каком-либо документе. Данный признак имеет значение для внешней формы выражения обычая и не имеет связи с внутренним содержанием. Свойство документальной зафиксированности неустойчиво, поскольку специфика возникновения обычаев заключается в его формировании в процессе хозяйственной деятельности и его последующего функционирования без закрепления в каком-либо документе. С течением времени в документе может возникнуть указание на обычай, но оно не будет являться моментом возникновения самого обычая. В этом случае можно говорить только о фиксации уже существующего обычая.

Идея классификации обычаев по признаку документальной зафиксированности была навеяна законодателем и вытекает из легального определения понятия обычая, содержащегося в п. 1 ст. 5 ГК РФ. «Обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе» [2].

Таким образом, в рамках классификации по указанному признаку обычаи можно разделить на две группы: зафиксированные и не зафиксированные в документе.

Документально зафиксированным обычаем признается обычай, содержание которого зафиксировано в каком-либо документе, и наоборот, документально не зафиксированный обычай – это такой обычай, который не имеет документальной фиксации своего содержания в документе.

Согласно законному определению, документ представляет собой «материальный носитель с зафиксированной на нем в любой форме информацией в виде текста, звукозаписи, изображения и (или) их сочетания, который имеет реквизиты, позволяющие его идентифицировать, и предназначен для передачи во времени и в пространстве в целях общественного использования и хранения» [5]. На способы фиксации, которыми может быть закреплен обычай в предпринимательской деятельности и в иной сфере, есть указание в абз. 2 п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации». Согласно данному документу, обычай может быть зафиксирован посредством опубликования в печати, изложения в решении суда по конкретному делу, засвидетельствования Торгово-промышленной палатой Российской Федерации [8].

Касаемо обычаев в предпринимательской деятельности часто существует проблема, которая заключается в сложности его выявления. Каждый раз, рассматривая и разрешая дело, в котором имеется ссылка на применение обычая, возникает необходимость решать вопрос о наличии обычной нормы, а так же о ее содержании. При этом законодательно установлено, что обязательство по доказыванию существования обычая возлагается на сторону, которая ссылается на него [3]. В этой связи полезность классификации обычаев по признаку их зафиксированности в документе проявляется достаточно ясно, поскольку при разрешении жизненных ситуаций позволяет выделить группу обычаев, о существовании и содержании которых решен вопрос более или менее определенно. Дело в том, что до документального закрепления правила поведения как обычая предшествует деятельность, которая связана с формированием, выявлением обычая и установлением его содержания. В дальнейшем обычаи, которые оказались документально зафиксированными, приобретают признак формальной определенности, который является обязательным признаком правовой нормы. Но следует обратить внимание, что не обо всех зафиксированных обычаях можно утверждать, что тот или иной обычай существует. Сложность заключается в документе (его уровне), в котором фиксируется обычай – только в случае указания в официальном документе можно с большей уверенностью говорить о возрастании степени определенности в отношении наличия и содержания обычая.

Существует мнение, согласно которому предпочтение отдается закреплению обычая в каком-либо официальном источнике, например, в законе, что служило бы неопровержимым доказательством определенности обычной нормы. Но в связи с этим указывается, что подобным образом зафиксировать обычай нельзя, поскольку обычай является непредусмотренным законодательством правилом поведения. В случае указания на него в законе обычная норма переходит в категорию правовой нормы, что противоречит ее сущности [13].

В каком же случае и каким образом возможна фиксация обычая, чтобы в результате правило поведения не утратило его признаков? Представляется желательным и достаточно значимым указание на обычай в следующих документах:

- судебных актах;

- сборниках обычаев (которые издаются субъектами, уполномоченными на осуществление деятельности по выявлению и фиксации обычаев в предпринимательской деятельности и иной сфере).

Следует отметить, что обычаи, указания на которые содержатся в судебных актах, имеют первоочередное значение и занимают особое положение. Поскольку именно суд является органом государственной власти, который наделен функцией рассмотрения и разрешения гражданско-правовых споров, именно он имеет своей обязанностью решать вопрос о существовании или не существовании обычая, а так же об установлении его содержания. В каждом отдельном случае применения какого-либо правила поведения, которое претендует на категорию обычая в предпринимательской деятельности или в иной сфере, суд проверяет и оценивает такое правило поведения на предмет наличия признаков, характерных для обычая.

В этой связи возникает проблема, касающаяся как раз идентификации правила поведения как обычая. В том случае, когда идет речь о выявлении обычая, который прежде не был известен и не имел какого-либо указания на его наличие или фиксацию, встает вопрос о способе, инструментах, доказывания.

В соответствии с ч. 2 ст. 65 АПК РФ «Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права» [4]. Поскольку обычай в предпринимательской деятельности наряду с нормативными правовыми актами является источником права, он же является и нормой материального права и доказыванию не подлежит. Однако ситуации, где суд уверен в том, что правило в какой-либо сфере хозяйственной деятельности является обычаем, а не единичным поведенческим случаем, достаточно редки. Это означает, что до момента установления судом правила поведения как обычая, он будет относиться к категории «обстоятельств, имеющих значение для разрешения дела». В таком же случае заинтересованная сторона, при доказательстве существования обычая, вольна использовать все способы доказывания, установленные арбитражным процессуальным законодательством – свидетельские показания, заключение экспертизы, письменные и вещественные доказательства и т.д. [10]

Касательно фиксации обычаев в предпринимательской деятельности и иной сфере в судебных актах, нельзя не упомянуть еще один нюанс. Существует вероятность изменения или отмены судебного акта вышестоящим судом, в связи с чем встает вопрос: в акте суда какой инстанции фиксации обычая будет достаточной, чтобы определиться с признанием факта его существования? В таком случае следует руководствоваться общим правилом, согласно которому признаются законными и обоснованными судебные решения любой инстанции, которые не были обжалованы, не изменены, не отменены и вступили в законную силу. В решении же суда более высокой инстанции указание на обычай будет считаться более надежным.

Имея в виду особое положение обычаев, существование которых подтверждено судом, целесообразно их опубликование в Вестнике экономического правосудия Российской Федерации (бывший Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации) и в Бюллетене Верховного Суда Российской Федерации, что соответствовало бы цели распространения практики применения обычаев в предпринимательской деятельности и в иных сферах.

Примером обычаев в предпринимательской деятельности и в иных сферах, зафиксированных в сборниках обычаев, которые издаются субъектами, уполномоченными на осуществление деятельности по их выявлению и фиксации, могут служить сборники, которые были засвидетельствованы Торгово-промышленной палатой Российской Федерации. Торгово-промышленная палата Российской Федерации «свидетельствует… обычаи, сложившиеся в сфере предпринимательской деятельности, в том числе обычаи морского порта» [7]. Например, согласно Постановлению Правления ТПП РФ от 28.06.2012 № 54-5 «О свидетельствовании торгового обычая (обычая делового оборота), принятого в Российской Федерации» были засвидетельствованы Правила по использованию национальных и международных торговых терминов – Инкотермс 2010 как торговый обычай (обычай делового оборота), принятый в Российской Федерации.

Кроме рассмотренных способов документальной фиксации обычаев возможно их закрепление, например, в примерных условиях, которые разрабатываются для различных видов договоров. В том случае, если договор не содержит отсылку к примерным условиям, при том, что условие не определено договаривающимися сторонами или диспозитивной нормой, разработанные примерные условия могут применяться к отношениям сторон в качестве обычаев.

Обычаи в предпринимательской деятельности так же могут быть зафиксированы в документах, которые исходят от органов саморегулируемых организаций, действующих в той или иной сфере предпринимательской деятельности [9].

Согласно закону, саморегулируемая организация – это некоммерческая организация, основанная на членстве и объединяющая субъектов предпринимательской деятельности по принципу единства отрасли производства товаров (работ, услуг) либо объединяющая субъектов профессиональной деятельности определенного вида. Целью такой организации является обеспечение добросовестного осуществления профессиональной деятельности в определенной сфере ее членами путем установления за ними контроля и содействия их профессиональному росту. Обязанность саморегулируемой организации заключается в разработке и установлении правил и стандартов на профессиональном рынке и обеспечения их правильного и всеобщего применения [6].

Некой противоположностью указания на существование обычая в официальных документах служит фиксация обычая в документах неофициального характера, например, в диссертации, учебнике и т.п. Если обычай не находит своего подтверждения в каком-либо официальном источнике, а является самостоятельно выявленным автором в частном порядке, то говорить о бесспорном существовании такого обычая нельзя.

Классификация обычаев по признаку их документальной зафиксированности имеет неоспоримое значение, поскольку, как уже было сказано выше, помогает выявить существующие обычаи, определить источники, содержащие в себе указание на обычаи, и определиться с их содержанием.

Классификация обычаев по территориальному признаку (территории применения).

Обычаи, представляющие собой сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности правило поведения, являются источником права, соответственно, они соблюдаются и действуют на определенной территории. Такая территория может представляться территорией целого государства, его части или союза государств и т.п. На этом основании возможно проводить классификацию обычаев по территориальному признаку.

В настоящее время, в виду активного развития экономических отношений мирового масштаба, следует учитывать, что классифицируются обычаи, действующие не только на территории Российской Федерации, но и за ее пределами. При таком подходе можно выделить два вида обычаев: международный и внутригосударственный.

Отличие международного обычая от внутригосударственного заключается в том, что такой обычай на протяжении длительного времени применялся, как минимум, несколькими государствами, при отсутствии урегулирования правоотношений международным договором. Признание международного обычая всеми или несколькими государствами, выраженное в виде действий или воздержания от совершения каких-либо действий, является непременным условием существования такого обычая. Следует отметить, что обычаи, содержащие в своей основе принципы равенства и суверенитета, обязательны к соблюдению всеми странами.

Международный обычай возникает в процессе его длительной практики субъектами международного права, в результате которой формируются стереотипы их поведения в однородных отношениях. Важной чертой данного обычая выступает его устойчивость, которая стабилизирует основанные на нем правоотношения.

Обычаи в международных отношениях подразделяются на те, которые являются источниками международного публичного права, например дипломатический протокол, и те, которые сложились в результате международной торговли между частными лицами – международные торговые обычаи [12].

Внутригосударственные же обычаи (на примере Российской Федерации) в свою очередь подразделяются на общегосударственные (общероссийские), региональные и локальные. Действие общероссийского обычая распространяется на территорию всей Российской Федерации, в то время как региональный и локальный обычаи соблюдаются в пределах конкретной территории. Ограничение действия регионального и локального обычаев объясняется тем, что в виду объективных причин в определенной местности распространен тот или иной вид предпринимательской деятельности. Однако, такое положение дел не исключает развития событий, при котором в процессе гражданского оборота местный обычай может распространить свое действие на другие территории и, в конечном итоге, стать общероссийским.

В отличие от общероссийских региональные и локальные обычаи наиболее полно отражают специфику гражданско-правовых отношений, связанных с природными, экономическими и др. особенностями данной местности. При этом, определить точные границы территории, на которой действуют такие обычаи, представляется сложной задачей, поскольку территория действия может совпадать или не совпадать с административным делением местности.

Согласно Конституции Российской Федерации гражданское законодательство находится в исключительном ведении Российской Федерации, что означает невозможность для Субъектов Российской Федерации устанавливать нормы гражданского права. При таком подходе, с одной стороны, на федеральном уровне обеспечивается единообразное регулирование гражданско-правовых отношений на всей территории государства, но, с другой – не учитывается специфика природных, экономических и др. особенностей отдельных территорий. В этой связи становится очевидной значимость региональных и локальных обычаев, которые помогают учесть особенности каждого Субъекта Российской Федерации в процессе их хозяйственной деятельности.

Взаимодействие же международного права с внутригосударственным заключается в первичном влиянии последнего на процесс формирования международных норм. Такое влияние обусловлено тем, что государства, вступающие в процесс выработки норм международного права, могут исходить из возможностей, которые представлены их национальным законодательством. В последующем уже существующие международные нормы способствуют развитию национального права в целом. Так, согласно Конституции РФ, «Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора» [1].

Помимо рассмотренных классификаций обычаев в предпринимательской и иной деятельности специалисты выделяют ряд других классификаций.

Например, обычаи в зависимости от сферы хозяйственной деятельности делятся на торговые, финансовые, банковские, морские и речные и иные. Значение такой классификации обычаев очевидно, поскольку в каждой конкретной сфере хозяйственной деятельности позволяет учесть ее специфику. В частности обычаям в сфере торгового мореплавания отводится значительная роль в тех правовых системах, где торговое законодательство стало самостоятельной отраслью гражданского права. Здесь обычай получает широкое применение, выполняет функции в соответствии со своим понятием и назначением. Например, в случае если договором не установлен срок погрузки груза, то она осуществляется в сроки, обозначенные в порту.

Так же существует «известная классификация обычаев была дана французским правоведом Р. Давидом. Он выделяет обычай secundum legem (в дополнение закона), который действует наряду с законом, дополняя его в случае пробела или невозможности истолковать ситуацию с помощью законодательства. Наряду с ним существует обычай praetor legem (кроме закона), который также присутствует одновременно с законодательством страны, однако его действие очень ограничено господством кодификации закона в современной романо-германской семье. Обычай adversus legem (против закона) в современном мире практически исчез, поскольку его роль сведена на нет доминированием закона или судебной практики в иерархии источников права в зависимости от правовой семьи» [11].

С одной стороны, например, классификация обычаев в зависимости от сферы применения имеет смысл, так как действительно обеспечивает более легкое их применение в той области, к которой они относятся, а значит повышает их эффективность. С другой стороны, вторая классификация обычаев в современном мире не имеет практического применения, как и значения для хозяйствующей деятельности и может служить только в качестве, своего рода, литературного памятника. Не все ныне существующие классификации полезны, поскольку в полной мере не позволяют определить существование обычая, его содержание и место в праве.

Список литературы:

1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993г.) // Российская газета. 25.12.1993. № 237;
2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 03.08.2018) // "Российская газета", № 238-239, 08.12.1994;
3. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 № 138-ФЗ (ред. 03.08.2018) // "Собрание законодательства РФ", 18.11.2002, № 46, ст. 4532;
4. "Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" от 24.07.2002 N 95-ФЗ (ред. от 03.08.2018) // "Парламентская газета", № 140-141, 27.07.2002;
5. Федеральный закон от 29.12.1994 № 77-ФЗ (ред. от 03.07.2016) «Об обязательном экземпляре документов» // "Собрание законодательства РФ", 02.01.1995, № 1, ст. 1;
6. Федеральный закон от 01.12.2007 № 315-ФЗ (ред. от 03.08.2018) «О саморегулируемых организациях» // "Собрание законодательства РФ", 03.12.2007, № 49, ст. 6076;
7. Закона РФ от 07.07.1993 № 5340-1 (ред. от 30.12.2015) «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации» // "Российская газета", № 154, 12.08.1993;
8. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // "Российская газета", № 140, 30.06.2015;
9. Постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» // "Вестник ВАС РФ", № 5, май, 2014;
10. Козлова В.Н. Проблемы доказывания существования и содержания обычая делового оборота // Вопросы современной юриспруденции: сб. ст. по матер. VI междунар. науч.-практ. конф. Часть I. – Новосибирск: СибАК, 2011;
11. Печников А.П. Юридическая природа правового обычая // Гуманитарные и юридические исследования. 2013. № 3;
12. Тымчук Н. Б. Международные обычаи и обыкновения как регуляторы внешнеэкономических сделок // Вестник РГГУ. 2012. № 19;
13. Фомушина Е. П. Классификация обычаев делового оборота // Вестник ВолГУ. Серия 5: Юриспруденция. 2010. №2-13.