БИРЖЕВОЙ ОПЦИОННЫЙ ДОГОВОР В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

В данной работе рассматриваются понятие, виды и основные характеристики опционного договора как производного финансового инструмента, а также практика его применения в ходе биржевых торгов. Также выделены различия опционного договора как ПФИ и опционного договора, введённого в Гражданский кодекс Российской Федерации.

Последовательные экономические потрясения недавних лет способствовали не только смене макроэкономического курса государств, но и перевернули представления граждан о сбережениях. На этом фоне в России произошёл беспрецедентный рост интереса розничных инвесторов к биржевым торгам [1]. Хоть инвестиции в ценные бумаги и не являются столь надёжным вложением, потенциальная доходность может быть существенно выше, чем по банковскому вкладу. Тем не менее, финансовые рынки позволяют не только осуществлять долгосрочные вложения с целью смягчения последствий высокой инфляции, но и зарабатывать крупные суммы сделок при помощи краткосрочных сделок. Одной из таких сделок является опционный договор.

Опционный договор был перенят российским правом из западных юрисдикций, однако стало неотъемлемой частью отечественного финансового рынка. Учитывая нарастающий интерес населения к финансовым инструментам, в настоящей работе будет представлен исторический и юридический анализ опционного договора, а также будет описана практика его применения на современном этапе.

Опционный договор в настоящее время является одним из крайне популярных и сложных инструментов на срочном биржевом рынке [2]. Имея крупный функционал, опционный договор требует глубокого понимания не только экономической цели своего существования, но и механизма работы. Центральными нормативными актами, регулирующими опционный договор, являются Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» (далее – «Закон об РЦБ»), а также Указание Банка России от 16.02.2015 N 3565-У "О видах производных финансовых инструментов" (далее – «Указание ЦБ РФ о видах ПФИ»).

Опционный договор является производным финансовым инструментом (ПФИ), так как производен от базисного актива. Пункт 23 статьи 2 Закона об РЦБ содержит 3 формально-юридических определения производного финансового инструмента, которые сводятся к тому, что деривативом является договор, согласно которому стороны обязуются совершать определённые действия в отношении базисных активов либо в связи с изменениями, связанными с базисным активом [3]. Базисным активом являются:

Имущество:

1. ценные бумаги;
2. товары;
3. валюта;

Показатели:

1. величины процентных ставок;
2. курсы валют;
3. официальная статистическая информация;
4. физические, биологические, химические показатели;
5. иные показатели, предусмотренные федеральным законом или нормативным актом Центрального банка Российской Федерации (далее – «ЦБ РФ»);

Обстоятельства:

1. свидетельствующие о неисполнении или ненадлежащем исполнении субъектами права своих обязанностей;
2. иные обстоятельства, предусмотренные законодательством РФ, в отношении которых неизвестно, наступят они или нет, если о наступлении сделано сообщение согласно условиям ПФИ [4].

Абзац 2 пункта 1 Указания ЦБ РФ о видах ПФИ указывает, что «наступление обстоятельства» является базисным активом. Абзац 2 пункта 2 этого указания документа предусматривает, что опционным договором признаётся договор, предусматривающий обязанность стороны договора уплатить денежную сумму в зависимости от наступления обстоятельства, являющего базисным активом. Следовательно, абзац 2 пункта 2 Указания ЦБ РФ о ПФИ называет базисным активом не «наступление обстоятельства», а лишь само обстоятельство, которое должно наступить. То есть обязанность по уплате денежной суммы возникает в связи с наступлением обстоятельства, являющегося базисным активом.

Для наглядности, предлагается рассмотреть это на конкретном примере. Если, согласно опциону, сумма может быть выплачена в случае наступления дефолта заёмщика по облигациям федерального займа, то базисным активом такого опциона будет являться дефолт по заёмному обязательству, а не наступление дефолта.

В связи с этим изложенное в абзаце 2 пункта 1 Указания ЦБ РФ о ПФИ определение «наступление обстоятельства» как базисного актива некорректно и противоречит абзацу 2 пункта 2 этого же указания. Базисным активом является «обстоятельство», а не «наступление обстоятельства». Хотя указанное замечание и может считаться исключительно грамматическим, однако представляется, что правовые акты должны отличаться высоким уровнем юридической техники, а также корректностью формулировок.

Указание ЦБ РФ о ПФИ нормативно закрепило 5 деривативов. Поскольку данное исследование посвящено опционному договору, то дальнейшее изучение ПФИ будет происходить на примере опционного договора. Однако если какие-либо классификационные критерии или иные характеристики опционного договора совпадают с другими ПФИ, то будет употребляться термин «ПФИ», который будет охватывать все деривативы.

В ПФИ стороны привязывают своё поведение к базисному активу путём совершения определённых действий:

1. в отношении базисного актива – при предъявлении требования заключить договор купли-продажи базисного актива либо купить базисный актив. Так, должник по основному обязательству опционного договора (далее – «Подписчик») обязуется при предъявлении требования кредитором по основному обязательству купить либо продать акции, (и, или, либо) валюту, (и, или, либо) товар. Также базисным активом может выступить другой дериватив, в связи с чем опционный договор будет предполагать обязательство заключить договор купли-продажи другого ПФИ (к примеру, фьючерса), то есть будет создана цепочка из базисных активов;
2. в связи с изменениями базисного актива – уплатить определённую сумму денег при предъявлении требования в случае изменения значений базисного актива. Так, Подписчик обязуется при предъявлении требования Держателем уплатить определённую сумму денег, если индекс потребительских цен, публикуемый Федеральной службой государственной статистики, достигнет определённого значения;
3. в связи с наступлением базисного актива – при предъявлении требования уплатить определённую сумму денег, если наступит обстоятельство, признаваемое базисным активом. Так, Подписчик обязуется при предъявлении требования Держателем уплатить определённую сумму денег, если в результате действий государственных органов будут созданы препятствия для исполнения должником обязательств по облигациям.

Необходимо исследовать опционный договор, изложенный в пункте 1 вышеуказанного списка. Такая форма опционного договора определена в абзаце 3 пункта 2 Указания ЦБ РФ о ПФИ как договор, предусматривающий обязанность Подписчика в случае предъявления требования Держателем купить или продать ценные бумаги, валюту или товар, в том числе путем заключения договора купли-продажи ценных бумаг, договора купли-продажи иностранной валюты, договора поставки товара или дериватива. Экономическая природа такого договора вполне ясна – сторона желает огородить себя от риска падения или роста стоимости актива.

Такие опционные договоры в зависимости от обязанности Подписчика подразделяются на:

1. опционный договор «пут», согласно которому Подписчик при предъявлении требования обязуется купить у другой стороны базисный актив на определённых условиях;
2. опционный договор «кол», согласно которому Подписчик при предъявлении требования обязуется продать другой стороне базисный актив на определённых условиях.

Историческое развитие биржевой торговли в разных географических зонах породило классификацию опционов на опционные договоры «европейского стиля» и «американского стиля». Позднее к ним добавились опционные договоры «бермудского стиля». Указанная классификация основывается не на географическом применении таких договоров, а на моменте, когда договор может быть исполнен: срочный рынок одной и той же страны может предоставлять возможность заключить опционный договор любого стиля [5].

Опционный договор американского стиля предполагает, что Держатель может потребовать исполнение в любой момент до срока истечения, обычно составляющего от 3 до 12 месяцев. К примеру, если 01.01.2022 лицо приобретает опционный договор пут на акции компании А с экспирацией 01.04.2022, то оно может в любой момент с 01.01.2022 по 01.04.2022 потребовать исполнения договора.

Опционный договор европейского стиля предполагает, что договор исполняется исключительно в день экспирации. Если лицо 01.01.2022 приобретает заключает опционный договор на акции компании А с экспирацией 01.04.2022, то договор будет исполнен только 01.04.2022. До этого момента сторона может лишь «продать» этот договор другим участникам рынка.

Опционный договор бермудского стиля представляет собой компромиссный вариант американского и европейского стиля. Такой опционный договор предполагает право Держателя исполнить сделку в заранее определённые даты до момента экспирации. К примеру, если лицо 01.01.2022 приобретает опционный договор бермудского стиля на акции компании А с датой экспирации 01.04.2022, то договор будет предполагать промежуточные даты, когда его исполнение также возможно. К примеру, 01.02.2022 и 01.03.2022. Таким образом Держатель может потребовать исполнение как в день экспирации (01.04.2022), так и в специально указанные дни (01.02.2022, 01.03.2022).

На крупнейших срочных рынках мира американский стиль опционного договора является наиболее распространённым [6] ввиду его удобства и реальной возможности хеджировать риск.

В зависимости от способа исполнения обязательства опционного договора различают поставочные и расчётные опционные договоры [7, с. 154].

Поставочным опционным договором является договор, согласно которому Подписчик обязуется при предъявлении требования Держателем купить или продать товар, акции, валюту (базисные активы) либо заключить договор, являющийся ПФИ - фьючерсы, форварды и иные ПФИ, поименованные в Указании ЦБ РФ о ПФИ [8]. Он называется поставочным, потому что результатом исполнения по нему является реальный имущественный обмен по модели «деньги на иной объект гражданских прав». В таком договоре деньги выполняют свою функцию как средства платежа.

Примечательно, что понятие поставочного опционного договора в Указании ЦБ РФ подпадает как под опционный договор по смыслу статьи 429.3 ГК РФ, так и под опцион на заключение договора по смыслу статьи 429.2 ГК РФ [9]. Так, требование о передаче базисного актива является требованием об исполнении обязательства по заключённому договору по смыслу пункта 1 статьи 429.3 ГК РФ, то есть именно опционным договором в классификации ГК РФ. Право потребовать заключение иного ПФИ, то есть другого договора (фьючерсный, форвардный и т.п.) является возможностью реализовать безотзывную оферту, выданную на определённый срок, то есть опционом на заключение договора по смыслу пункта 1 статьи 429.2 ГК РФ [10, с. 61].

Поставочные опционы в зависимости от порядка уплаты опционной премии подразделяются на:

1. Маржируемые (фьючерсный метод расчёта маржи);
2. Обычные (опционный метод расчёта маржи).

По маржируемому опциону на счёте Держателя резервируется определённая сумма (далее – «ГО») для выплаты опционной премии. Премия постепенно выплачивается Подписчику в течение периода действия опциона в форме периодических выплат (вариационная маржа), и полностью выплачивается после экспирации [11]. Вариационная маржа рассчитывается как разница между теоретической ценой опциона (рассчитывается Мосбиржей) и премией.

По опционному методу расчёта маржи премия выплачивается сразу.

На срочном рынке Мосбиржи (FORTS) по состоянию на 01.05.2022 торгуются исключительно американские поставочные маржируемые опционы на фьючерсные контракты. То есть обязательством Подписчика является заключение с Держателем другого договора, являющегося ПФИ, – фьючерса, который будет кратко рассмотрен в настоящей работе.

Сделки, совершаемые на бирже, исполняются не в момент их заключения, а лишь после клиринга – определения подлежащих исполнению обязательств из договоров и подготовки документов, являющихся основанием прекращения и (или) исполнения таких обязательств, а также обеспечения исполнения таких обязательств [12]. То есть финансовые инструменты, приобретаемые на бирже, хотя бы и отображаются на счёте у клиента, реально исполняются (поступление акций на счёт депо, поступление валюты на валютный счёт и т. д.) лишь после клиринга. Срочный рынок Мосбиржи предусматривает проведение клиринга дважды в день – дневной клиринг с 14:00 до 14:05, и вечерний клиринг – с 18:45 до 19:00 [13].В этот период не проводятся сделки по инструменту, проходящему клиринг.

Поставочный опционный договор является (i) консенсуальным, (ii) возмездным, (iii) двусторонним. Хоть Указание ЦБ РФ о ПФИ не предусматривает обязательность выплаты опционной премии, пункт 3 статьи 423 ГК РФ исходит из презюмируемой возмездности договорных отношений, в связи с чем опционная премия предполагается. При этом независимо от того, предусмотрена ли опционная премия или нет, поставочный опционный договор в любом случае является двусторонним и возмездным, так как его предметом является исполнение обязанности по продаже или покупке базисного актива.

В первую очередь, в такой договор включается (i) обязательство, исполнение которого вправе потребовать Держатель, то есть покупка или продажа конкретного базисного актива [14]. Так, в случае с приобретением акций должно быть предусмотрено, акции какой компании и в каком количестве должны быть приобретены.

При этом по опционному договору, согласно которому Подписчик при предъявлении требования обязан заключить фьючерсный договор, предметом договора является предоставление безотзывной оферты для заключения такого договора. Для идентификации договора достаточно указания на полный код фьючерса, а также его количество.

В силу экономической природы договора стороны всегда предусматривают (ii) цену исполнения опциона, однако прочтение нормы Указания ЦБ РФ о ПФИ не позволяет заключить, что данное условие является существенным. Тем не менее, без него опционный договор теряет смысл. Также в договоре предусматривается (iii) минимальное изменение цены контракта [15].

Включается также указание на (iv) тип опциона – на покупку (Call) либо продажу (Put), - на (v) категорию – американский или европейский, - и на (vi) порядок уплаты опционной премии – маржируемый (фьючерный метод расчёта маржи) и обычный (опционный метод расчёт маржи). Как указывалось выше, на Мосбирже продаются исключительно маржируемые опционы.

Также генетическим условием опционного договора является его (vii) срок действия – время, начиная с которого может быть заключён договор, и до начала вечерней клиринговой сессии (18:45) последнего дня заключения договора. Базисный актив указанного опционного договора, фьючерс, также является срочным договором, в связи с чем опционный договор, как следует из анализа большинства таких договоров, представленных на Мосбирже по состоянию 02.05.2022, исполняется за один день до исполнения фьючерсного договора.

Сторонами такого договора являются юридические и физические лица, в чьих интересах выступает брокер. Однако такой договор может совершаться лицами без посредников и не на организованных торгах [16], в связи с чем такое условие, как минимальное изменение цены контракта, утратит свою актуальность. Важно отметить, что условие о маржируемости опционной премии подпадает под ограничение пункта 2 статьи 1062 ГК РФ, в связи с чем при заключении опционного договора на неорганизованных торгах необходимо соблюсти ограничения, указанные в статье. Об этом будет подробнее написано далее.

Антиподом поставочного опционного договора является расчётный опционный договор, согласно которому Держатель, уплатив опционную премию, приобретает право потребовать выплату денежных средств, составляющих разницу между стоимостью опционного договора на день исполнения и ценой исполнения опционного договора [17]. Как и в случае с поставочным опционным договором, Держатель управомочен, а не обязан, исполнить договор. Если исполнение договора невыгодно (стоимость опционного договора на момент исполнения ниже, чем цена исполнения), Держатель вправе не исполнять этот договор.

При экспирации обязанность по уплате денежных средств возникает лишь у одной из сторон договора, в зависимости от того, положительная или отрицательная разница между ценой исполнения договора и текущей ценой договора на момент экспирации. Таким образом, уплата суммы только одной стороной является не результатом зачёта встречных однородных требований, а особенностью предмета договора.

Расчётный опционный договор может устанавливать, что, в случае достижения цены базисного актива определённого значения, Подписчик при предъявлении требования обязуется выплатить определённую сумму. Таким образом, выплата денежных средств Подписчиком поставлена в зависимость от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет.

Однако такое же определение дано понятию «пари» в пункте 3 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ, где указано, что пари признаётся основанное на риске соглашение о выигрыше, при котором исход соглашения о выигрыше зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет [18]. В этом случае можно было бы прийти к выводу, что отношения из расчётного опционного договора являются натуральным обязательством и не подлежат судебной защите. Однако такой вывод ошибочен.

Несмотря на чисто спекулятивную, фактически, игровую природу расчётного опционного договора, при определённом субъектном составе сторон требования из такого договора не лишаются судебной защиты. Пункт 2 статьи 1062 прямо выводит опционные договоры из-под действия правил о пари и наделяет такие сделки судебной защитой, если одной из сторон по сделке является профессиональный участник рынка ценных бумаг или держатель лицензии на осуществление банковских операций, а также если сделка совершена на бирже и одной из сторон сделки является юридическое лицо с лицензией на заключение сделок на бирже. Под лицом с лицензией на осуществление сделок на бирже понимается форекс-дилер [16].

Как следует из определения, данного в Указании ЦБ РФ о ПФИ, расчётный опционный договор является (i) консенсуальным, (ii) возмездным, (iii) взаимным, (iv) алеаторным (рисковым) [19, с 14].

Существенными условиями такого договора является (i) предмет, который состоит в выплате денежных средств.

Именно предмет расчётного опционного договора вызывает особый интерес, так как ГК РФ исходит из концепции договора как правоотношения, в котором решающее значение для договора имеет действие по введению в оборот объектов гражданских прав, имеющих самостоятельную ценность (пункт 2 статьи 1211 ГК РФ). Денежные средства не могут считаться самостоятельной ценностью, так как лишь выполняют функцию платёжного средства. Соответственно, формула суммы, уплачиваемой после экспирации, является конкретизацией предмета договора. Цена договора как условие в настоящем договоре отсутствует.

При этом тип договора (пут или кол) является частью предмета договора. Если Держатель приобрёл опционный договор пут, то для того, чтобы у Подписчика возникло обязательство по уплате денежных средств, необходимо, чтобы цена исполнения договора была выше, чем цена в момент экспирации. То есть чтобы Держатель мог продать базисный актив дороже, чем он стоит на рынке. В случае с кол-опционом ситуация прямо противоположная [20, с 29].

Таким образом, тип опционного договора в расчётном опционном договоре необходим лишь для определения обязанного субъекта, но сам предмет обязательства у Подписчика и Держателя не меняется. В связи с этим тип договора в расчётном опционном договоре, в отличие от поставочного опционного договора, является элементом предмета договора.

Существенным условием также является (ii) срок, в течение которого может быть потребовано исполнение по опционному договору, и (iii) цена исполнения [21, с. 34].

Расчётный опционный договор соответствует договору, указанному в пункте 2 статьи 1062 ГК РФ, и идентичен ему по своему механизму, однако законодатель прямо указал, что правила об азартных играх при ряде указанных в законе условий не распространяются на расчётный опционный договор. При этом основополагающей особенностью расчётного опционного договора является его игровая природа, так как он не опосредует отношения экономического обмена и является «сделкой на разницу».

Таким образом, центральным элементом биржевого опционного договора является право Держателя заявить требование об исполнении договора или заключении другого договора. Как правило, за такое право Держатель уплачивает опционную премию.

Опционный договор имеет множество видов, стилей и типов и широко применяется на российской бирже. Поставочный опционный договор, предполагающий приобретение или продажу активов, не образует отдельного договорного типа. Однако поставочный опционный договор, предполагающий обязательство заключить другой договор ПФИ, имеет особенный предмет, в связи с чем является отдельным договорным типом. Расчётный опционный договор, опосредующий обмен «деньги на деньги», также имеет особый предмет, и поэтому должен быть признан отдельным договорным типом.

Опционный договор является чисто спекулятивным инструментом ввиду не только лишь выгодности условий его заключения при ограниченном бюджете, но и также в силу его срочности, что не позволяет долгое время держать такой договор. При этом хеджирующая функция договора также служит целям нивелирования рисков по спекулятивным операциям.

Список литературы:

1. Беляев С. Конец эпохи легких денег: сохранится ли мода на инвестиции. [Электронный ресурс]. Режим доступа: URL: https://clck.ru/rZAws. (дата обращения: 06.06.2022).
2. Yun Li. Options trading activity hits record powered by retail investors, but most are playing a losing game. [Электронный ресурс]. Режим доступа: URL: https://clck.ru/rKpV7. (Режим доступа: 06.06.2022).
3. Федеральный закон от 22.04.1996 № 39-ФЗ (ред. от 31.12.2017) «О рынке ценных бумаг» // Собрание законодательства Российской Федерации. - № 17. - 22.04.1996. - ст. 1918.
4. Указание Банка России от 16.02.2015 N 3565-У «О видах производных финансовых инструментах» // Справочно-правовая система «КонсультантПлюс».
5. Nasdaq. Option styles. [Электронный ресурс]. Режим доступа URL: https://www.nasdaq.com/articles/option-styles-2019-06-10. (дата обращения: 05.04.2022)
6. Motley Fool Staff. What Are American-Style Options? [Электронный ресурс]. Режим доступа URL: https://www.fool.com/knowledge-center/what-are-american-style-options.aspx. (дата обращения: 05.04.2022).
7. Селивановский А.С. Правовое регулирование рынка ценных бумаг: Учебник. М.: Издательский дом Высшей школы экономики, 2014. С. 486.
8. Кодификация российского частного права 2019 / В.В. Витрянский, С.Ю. Головина, Б.М. Гонгало и др.; под ред. Д.А. Медведева. М.: Статут, 2019. // Справочно-правовая система «КонсультантПлюс».
9. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ (ред. от 05.12.2017) // Собрание законодательства Российской Федерации. - 29.01.1996. - № 5. - ст. 410.
10. Карапетов А.Г. Опцион на заключение договора и опционный договор согласно новой редакции ГК РФ // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2016. N 3. С. 49–72.
11. Глоссарий терминов, используемых в платежных и расчетных системах (утв. Комитетом по платежным и расчетным системам Банка международных расчетов, Базель, Швейцария, март 2003 г.). [Электронный ресурс]. Режим доступа: URL: https://legalacts.ru/doc/glossarii-terminov-ispolzuemykh-v-platezhnykh-i-raschetnykh/#100259 (дата обращения: 08.04.2022).
12. Федеральный закон от 07.02.2011 N 7-ФЗ (ред. от 02.07.2021) "О клиринге, клиринговой деятельности и центральном контрагенте // Собрание законодательства Российской Федерации - № 7 - 2011 - ст. 904.
13. Опционы. Мосбиржа. [Электронный ресурс]. Режим доступа: URL: https://www.moex.com/s204. (дата обращения: 08.06.2022).
14. Cпецификация маржируемого опциона на фьючерсный контракт на Индекс РТС (Утверждено решением Правления ПАО «Московская Биржа ММВБ-РТС» (Протокол № 58 от 30 сентября 2016 г.). Мосбиржа. [Электронный ресурс]. Режим доступа: URL: https://fs.moex.com/files/3248. (дата обращения: 08.06.2022)
15. Маржируемый опцион на фьючерсный контракт на обыкновенные акции АК "АЛРОСА" (ПАО) – 15.06.2022, фьючерс – 16.06.2022. [Электронный ресурс]. Режим доступа: URL: https://www.moex.com/ru/derivatives/select.aspx. (дата обращения: 02.05.2022).
16. Арзуманова Л.Л., Рождественская Т.Э., Белова Л.Г., Костюк И.В., Ротко С.В., Холкина М.Г., Рогалева М.А., Тимошенко Д.А. Комментарий к Федеральному закону от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (постатейный) // Справочно-правовая система КонсультантПлюс.
17. Витрянский В.В. Реформа российского гражданского законодательства: промежуточные итоги. // Справочно-правовая система «КонсультантПлюс».
18. Федеральный закон от 29.12.2006 № 244-ФЗ (ред. от 27.11.2017) «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. - № 1 - 01.01.2007. - ст. 7.
19. Орлов Г.Н. Особенности опционных договорных конструкций и правоприменительная практика // Российский судья. 2018. N 8. С. 12–17.
20. Негодяев В.В. Опционы: актуальные вопросы судебной и нотариальной практики // Нотариальный вестник. 2021. N 3. С. 26–43.
21. Кархалев Д.Н. Опционный договор // Вестник арбитражной практики. 2021. N 2. С. 32–37.