НОВЕЛЛЫ  И  ПРОБЛЕМЫ  ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА  О  СУРРОГАТНОМ  МАТЕРИНСТВЕ

Самойлова  Валентина  Владимировна

канд.  юрид.  наук,  доцент  кафедры  Гражданского  права  Федерального  государственного  бюджетного  образовательного  учреждения  Высшего  профессионального  образования  Московский  государственный  Университет

Экономики  Статистики  и  Информатики  г.  Москва

E-mail: 

NOVELTIES  AND  THE  PROBLEMS  OF  LEGISLATION  ON  SURROGATE  MOTHERHOOD

Samoilova  Valentina

phD,  Associate  Professor  of  Civil  Law,  Federal  State  Educational  Establishment  of  the  budget  Higher  Vocational  Education  Moscow  State  University  Economics  Statistics  and  Informatics  Moscow

АННОТАЦИЯ

Ввиду  недостаточной  разработанности  нормативно-правовой  базы  применения  вспомогательных  репродуктивных  технологий,  задачами  современной  юриспруденции  становится  формирование  общего  понимания  положительных  и  отрицательных  сторон  того  или  иного  существующего  подхода  в  законодательной  регламентации  вспомогательных  репродуктивных  технологий.

ABSTRACT

In  view  of  the  inadequacy  of  the  legal  base  of  application  of  auxiliary  reproductive  technologies,  the  objectives  of  the  modern  jurisprudence  to  develop  a  common  understanding  of  positive  and  negative  aspects  of  an  existing  approach  in  the  legal  regulation  of  assisted  reproductive  technologies.

Ключевые  слова:  право;  вспомогательные  репродуктивные  технологии;  договор;  суррогатное  материнство.

Keywords:  law,  assisted  reproductivete  chnology,  thecontract;  surrogacy.

Гражданским  кодексом  Российской  Федерации  (далее  ГК  РФ)  установлен  принцип  недопустимости  произвольного  отказа  от  исполнения  обязательств.

В  соответствии  с  п.  3  ст.  450  ГК  РФ  односторонний  отказ  от  исполнения  обязательств  и  односторонне  изменение  его  условий  не  допускаются,  кроме  случаев,  предусмотренных  в  законе.  В  силу  этого  любой  отказ  основан  на  законной  оговорке,  а  не  на  договоре.

Особенность  договора  возмездного  оказания  услуг  относится  к  возможности  одностороннего  отказа  от  исполнения.

В  связи  с  этим  следует  проанализировать  возможность  отказа  от  договора  суррогатной  матери  и  генетических  родителей  и  их  гражданско-  правовую  ответственность  за  неисполнение  или  ненадлежащее  исполнение  обязательств  по  договору.

По  мнению  А.А.  Мирошника,  глава  39  ГК  РФ  дает  лишь  очень  обобщенное  регулирование  соответствующих  отношений  ввиду  значительного  разнообразия  оказываемых  услуг  [4].  Специфика  ответственности  должна  быть  отражена  в  специальном  законодательстве,  посвященном  тому  или  иному  виду  услуг.

Согласно  п.  1  ст.  782  ГК  РФ  заказчик  вправе  отказаться  от  исполнения  договора  при  условии  оплаты  исполнителю  фактически  понесенных  им  расходов.  Отказ  от  исполнения  договора  генетическими  родителями  может  выражаться  как  в  отказе  оплатить  суррогатной  матери  стоимость  договора,  так  и  в  отказе  забрать  ребенка.

Мерой  ответственности  не  может  считаться  компенсация  расходов  суррогатной  матери,  если  генетические  родители  решают  отказаться  от  договора.  В  данном  случае  их  действия  (отказ  от  оплаты  расходов  или  отказ  от  ребенка)  определяются  скорее  как  возвращение  участников  договора  в  первоначальное  положение,  когда  в  силу  невозможности  возвратить  полученное  в  натуре  другой  стороне  предписывается  выплатить  денежную  компенсацию.

Эта  норма  является  исключением  из  общего  правила  прекращения  договоров.  Заказчику  в  этом  случае  не  требуется  обращения  в  суд.  Он  может  самостоятельно  вынести  решение  о  прекращении  или  изменении  договорных  отношений.  Причем  отказ  заказчика  может  быть  не  связан  с  нарушением  условий  по  договору  исполнителем. 

В  ГК  РФ  нет  уточнений  обстоятельств,  согласно  которым  заказчик  вправе  отказаться  от  договора.  Например,  не  указан  точный  период  времени,  в  течение  которого  возможен  такой  отказ.  Считается,  что  заказчик  может  отказаться  от  договора  в  любой  момент,  до  начала  оказания  услуги  или  в  процессе  ее  оказания. 

По  мнению  некоторых  исследователей,  этот  подход  к  отказу  от  договора  можно  считать  обоснованным,  так  как  нельзя  заставить  человека  пользоваться  услугой,  в  которой  тот  не  нуждается. 

Тем  не  менее,  рассматривая  конкретно  договор  о  суррогатном  материнстве,  нельзя  поддержать  такую  позицию.  Ведь  возмещение  фактических  расходов,  в  случае,  когда  генетические  родители  отказываются  от  выношенного  и  рожденного  суррогатной  матерью  ребенка  нельзя  признать  адекватной  мерой  защиты  прав  исполнителя.

Случай  отказа  заказчиков  от  еще  не  рожденного  ребенка  наблюдался  в  одной  из  российских  клиник.  Как  указывают  авторы  очерка  о  программе  «Суррогатное  материнство»,  «по  настоятельной  просьбе  генетических  родителей,  в  связи  с  изменившимися  социальными  обстоятельствами  и  с  согласия  суррогатной  материи  беременность  была  прервана  в  10/11  недель  в  одном  случае»  [3].  Можно  отметить,  что  это  всего  лишь  один  случай,  но  надо  учитывать,  что  он  был  один  на  22  обращения,  а  это  составляет  уже  почти  5  %.

А.А.  Мирошник  считает  что,  в  случае  отказа  генетических  родителей  от  ребенка  в  связи  с  неправомерными  действиями  исполнителя,  такой  отказ  неправильно  квалифицировать  по  ст.  782  ГК  РФ,  так  как  в  этом  случае  возмещение  суррогатной  матери  понесенных  ею  фактических  затрат  будет  нелогичным  и  несправедливым.  Отказ  заказчика  в  случае  нарушений  со  стороны  исполнителя  условий  договора  представляет  собой  соответствующую  реакцию  на  правонарушение  и  не  должен  повлечь  для  заказчика  никаких  неблагоприятных  последствий,  а  такие  последствия  предусмотрены  ст.  782  ГК  РФ.  В  случае  неправомерного  поведения  суррогатной  матери  для  заказчика  единственным  выходом  согласно  действующему  законодательству  является  возможность  расторгнуть  договор  в  судебном  порядке  (п.  2  ст.  450  ГК  РФ)  по  причине  существенного  нарушения  договора  исполнителем.

Так  как  законодательно  за  генетическими  родителями  не  закреплена  обязанность  «забрать»  своего  ребенка  у  суррогатной  матери,  то  к  ним  не  может  быть  применена  лишь  норма  согласно  ст.  393  ГК  РФ  о  взыскании  с  них  убытков.  Таким  образом,  их  отказ  считается  лишь  «отказом  от  договора»,  за  который  ответственность  не  наступает. 

По  мнению  Г.Б.  Романовского,  рождение  ребенка  в  данном  случае  следует  рассматривать  как  вред  в  гражданско-правовом  смысле,  причиненный  суррогатной  матери  [7].

В  случае  отказа  заказчиков  оплатить  услуги  суррогатной  матери  или  медицинскому  учреждению  будут  действовать  нормы  главы  25  ГК  РФ.

Следуя  ст.  401  ГК  РФ,  ст.  781  ГК  РФ  ставит  последствия  обнаружившейся  невозможности  исполнения  для  сторон  в  зависимость  от  наличия  в  том  их  вины.  Соответственно  п.  2  ст.  781  ГК  РФ  выделяет  случай,  при  котором  невозможность  исполнения  обязательства  по  оказанию  услуг  возникла  по  вине  заказчика.  Тогда  на  него  возлагаются  все  последствия  такой  невозможности,  которые  состоят  в  обязанности  заказчика  оплатить  услуги  в  полном  объеме.  Такая  обязанность  представляет  собой  не  самый  долг,  а  ответственность  за  нарушение  обязательства  [1].

При  смешанной  вине,  то  есть  при  вине  обеих  сторон,  вступает  в  действие  ст.  404  ГК  РФ.  В  подобных  случаях  суд  может  обязать  ответчика  уплатить  исполнителю  указанную  в  договоре  стоимость  лишь  частично.

В  случае,  когда  невозможность  исполнения  возникла  по  обстоятельствам,  за  которые  ни  одна  из  сторон  не  отвечает,  будет  действовать  п.  3  ст.  781  ГК  РФ,  согласно  которому  заказчик  будет  возмещать  исполнителю  фактически  понесенные  им  расходы,  если  иное  не  предусмотрено  законом  или  договором.

Ст.  781  ГК  РФ  оставляет  открытым  вопрос  о  последствиях  третьего  случая  невозможности  исполнения:  когда  она  возникла  по  вине  самого  исполнителя.  Например,  суррогатная  мать  вынуждена  прервать  беременность  по  медицинским  показаниям,  поскольку  не  следовала  указаниям  врачей.  В  этом  случае,  если  иное  не  предусмотрено  в  законе  или  договоре,  исполнитель  полностью  утрачивает  право  на  выплату  вознаграждения,  а  если  ранее  был  выплачен  аванс,  то  он  должен  быть  возвращен.

Гражданский  кодекс  РФ  предоставляет  право  отказа  от  договора  и  исполнителя.  Согласно  п.  1  ст.  782  ГК  РФ  исполнитель  вправе  отказаться  от  исполнения  обязательств  по  договору  возмездного  оказания  услуг  лишь  при  условии  полного  возмещения  заказчику  убытков.  Исходя  из  правовой  природы  которых  следует,  что  в  отличие  от  компенсационных  убытков,  вызванных  необходимостью  компенсировать  порожденные  нарушением  договора  последствия,  в  данном  случае  подразумеваются  прежде  всего  убытки,  аналогичные  тем,  которые  имеют  основанием  отказ  в  заключении  договора  [1].

В  их  состав  будут  входить  затраты  на  проведение  ЭКО,  денежная  сумма,  выплаченная  генетическими  родителями  суррогатной  матери,  транспортные  расходы  и  т.  д. 

Становится  возможным  и  взыскание  морального  вреда  с  суррогатной  матери  в  пользу  генетических  родителей  за  причиненные  им  нравственные  переживания.  Хотя,  с  точки  зрения  закона,  суррогатная  мать  имеет  право  оставить  ребенка  себе,  и  поскольку  этим  своим  решением  она  не  совершает  правонарушение,  не  нарушает  личные  неимущественные  права  заказчиков  и  не  посягает  на  принадлежащие  им  другие  нематериальные  права,  то  и  к  взысканию  морального  вреда  ее  привлечь  нельзя.  Также  следует  учитывать,  что  моральный  вред  компенсируется  только  при  наличии  вины  причинителя  вреда.  Исключения  составляют  случаи,  прямо  предусмотренные  нормами  права  (если  вред  причинен  жизни  или  здоровью  гражданина  источником  повышенной  опасности;  в  случае  незаконного  осуждения  гражданина,  незаконного  привлечения  его  к  уголовной  ответственности,  незаконного  применения  в  качестве  меры  пресечения  заключения  под  стражу  или  подписки  о  невыезде,  незаконного  наложения  административного  взыскания  в  виде  ареста  или  исправительных  работ,  если  вред  причинен  распространением  сведений,  порочащих  честь,  достоинство  и  деловую  репутацию,  а  также  в  иных  случаях,  предусмотренных  ст.  110  ГК  РФ.

По  мнению  Г.Б.  Романовского,  генетические  родители  не  вправе  принудить  суррогатную  мать  доносить  беременность,  если  последняя  передумает.  По  его  мнению,  к  отношениям,  возникающим  между  суррогатной  матерью  и  медицинским  учреждением,  применим  режим  медицинского  эксперимента,  когда  женщина  на  любой  стадии  отказаться  от  него  [7].

Из  п.  4  ст.  51  Семейного  Кодекса  Российской  Федерации  следует,  что  суррогатная  мать  может  в  любое  время  до  внесения  записи  в  книгу  ЗАГС  изменить  свое  решение  о  передаче  ребенка  заказчикам.  Вины  в  этом  ее  поступке  не  будет.

Если  законодатель  счел  правильным  установление  возможности  исполнителя  на  односторонний  отказ  от  договора,  необходимо  предусмотреть  механизм  ограничения  такого  правоположения.  Для  этого  достаточно  дополнить  п.  2  ст.  782  ГК  РФ,  изложив  его  в  следующей  редакции:  «Если  иное  не  предусмотрено  договором,  исполнитель  вправе  отказаться  от  исполнения  обязательств  по  договору  возмездного  оказания  услуг  при  условии  полного  возмещения  заказчику  убытков».

При  такой  формулировке  п.  2  ст.  782  ГК  РФ  в  договоре  с  суррогатной  матерью  можно  будет  предусмотреть  для  нее  штрафные  санкции  в  случае  отказа  от  исполнения  договора.

Предоставляя  обеим  сторонам  договора  возмездного  оказания  услуг  право  отказаться  от  него,  Кодекс  проявляет  разное  отношение  к  сторонам.  Речь  идет  о  том,  что  под  особой  защитой  оказывается  заказчик.  Если  он  откажется  от  договора,  неблагоприятные  последствия  этого  ограничиваются  необходимостью  возместить  понесенные  исполнителем  расходы.  Напротив,  если  в  роли  отказавшейся  стороны  выступает  исполнитель,  ему  придется  возместить  заказчику  убытки  в  полном  объеме.

Риск  для  супругов  не  ограничивается  только  возможностью  отказа  суррогатной  матери  передать  ребенка.  Их  может  ожидать  и  рождение  больного  малыша.  Требования  к  суррогатным  матерям  предъявляются  достаточно  жесткие:  крепкое  здоровье,  удачный  опыт  беременности,  стабильная  личная  жизнь,  верхняя  возрастная  планка  до  35  лет.  Несмотря  на  это,  иногда  случается,  что  в  результате  искусственного  оплодотворения  рождается  больной  ребенок.  Генетические  родители  и  суррогатная  мать  здоровы,  а  ребенок  болен.  Возникает  вопрос  о  том,  кто  должен  нести  ответственность  в  этом  случае.

В  судебной  практике  появились  дела,  в  которых  предмет  спора  возник  в  связи  с  отказом  «потребителей»  взять  ребенка  от  суррогатной  матери  на  том  основании,  что  «дитя  не  является  вполне  здоровым,  а  слегка  повреждено»  [5].

Если  в  рождении  больного  ребенка  виновата  суррогатная  мать,  то  представляется  возможным  в  договоре  предусмотреть  возможность  возложения  на  нее  материальной  ответственности  перед  родителями  в  виде  обязанности  выплачивать  ежемесячно  определенную  денежную  сумму  до  достижения  ребенком  совершеннолетия.

В  случае  рождения  мертвого  ребенка  по  вине  суррогатной  матери  в  договоре  следует  предусмотреть  ее  обязанность  возвратить  фактически  понесенные  супругами  расходы  на  проведение  ЭКО  и  денежные  суммы,  полученные  ею  от  заказчиков  в  период  беременности.  Представляется  возможным  и  взыскание  с  суррогатной  матери  морального  вреда.

Относительно  конституционности  данной  нормы  была  подана  жалоба  в  Конституционный  Суд  РФ.  Заявителями  жалобы  выступили  супруги  Ч.,  которые  заключили  с  гражданкой  Р.  договор  об  оказании  услуг  суррогатного  материнства,  согласно  которому  суррогатная  мать  после  имплантации  ей  эмбриона,  полученного  путем  экстракорпорального  оплодотворения  половых  клеток  генетических  родителей,  в  случае  наступления  беременности  принимает  на  себя  обязательства  по  вынашиванию,  родоразрешению  и  передаче  рожденного  ребенка  генетическим  родителям.

Спустя  несколько  месяцев  после  того,  как  беременность  суррогатной  матери  была  подтверждена  клинически,  Р.  отказалась  от  участия  в  программе  суррогатного  материнства.  Родив  ребенка,  она  подала  заявление  в  органы  записи  актов  гражданского  состояния.  Матерью  ребенка  была  записана  Р.,  а  отцом  —  ее  бывший  супруг,  давший  на  то  согласие.

Решением  суда  общей  юрисдикции,  оставленным  без  изменения  судом  кассационной  инстанции,  в  удовлетворении  требований  заявителей  к  Р.  и  ее  бывшему  супругу  об  установлении  факта  происхождения  ребенка,  рожденного  суррогатной  матерью,  аннулировании  записи  акта  о  рождении  ребенка,  обязании  не  чинить  препятствий  в  регистрации  истцов  в  качестве  родителей  ребенка  было  отказано  на  том  основании,  что  суррогатная  мать  (ответчица)  не  давала  согласия  на  запись  истцов  —  генетических  родителей  в  книге  записей  рождений  в  качестве  родителей  рожденного  ею  ребенка.  Судьи  областного  и  Верховного  Суда  РФ  отказали  в  передаче  надзорных  жалоб  в  соответствующие  надзорные  инстанции.

По  мнению  заявителей,  положения  п.  4  ст.  51  Семейного  кодекса  РФ  и  п.  5  ст.  16  Закона  об  актах  гражданского  состояния  противоречат  ст.  19  и  38  (ч.  1  и  2)  Конституции  РФ,  поскольку  допускают  возможность  регистрации  генетических  родителей  в  книге  записей  рождений  в  качестве  родителей  ребенка,  рожденного  суррогатной  матерью,  исключительно  при  наличии  ее  согласия  на  совершение  такой  записи.

Конституционный  Суд  РФ  своим  определением  от  15  мая  2012  г.  №  880-О[6]  отказал  в  принятии  к  рассмотрению  жалобы  супругов  Ч.,  посчитав,  что  оспариваемые  законоположения  в  указанном  аспекте  не  нарушают  их  конституционных  прав.

По  мнению  судьи  Конституционного  Суда  РФ  С.Д.  Князева,  выразившего  сомнение  по  поводу  соответствия  положений  п.  4  ст.  51  СК  РФ  и  п.  5  ст.  16  Закона  об  актах  гражданского  состояния  Конституции  РФ  (ст.  7,  ч.  2  ст.  15,  ст.  19,  ч.ч.  1,  2  ст.  38,  ч.  3  ст.  55),  так  как  данными  нормами  «не  обеспечивается  возможность  сбалансированного  учета  интересов  ребенка,  генетических  родителей,  суррогатной  матери  и  членов  ее  семьи».

С.Д.  Князев  обращает  внимание  на  то,  что  рождение  ребенка,  с  помощью  данных  технологий  представляет  собой  «соучастие»  генетических  родителей  и  суррогатной  матери.  Едва  ли  обоснован  подход  законодателя,  наделяющего  суррогатную  мать  неограниченной  властью  относительно  юридического  определения  родителей  ребенка  [6].

Пункт  1  ст.  3  Конвенции  о  правах  ребенка  от  20  ноября  1989  г.  указывает:  «Во  всех  действиях  в  отношении  детей  независимо  от  того,  предпринимаются  они  государственными  или  частными  учреждениями,  занимающимися  вопросами  социального  обеспечения,  судами,  административными  или  законодательными  органами,  первоочередное  внимание  уделяется  наилучшему  обеспечению  интересов  ребенка».  Действующее  законодательство  не  оставляет  возможности  судебного  разрешения  споров  по  поводу  прав  на  ребенка  между  суррогатной  матерью  и  генетическими  родителями.  «В  результате  могут  серьезно  пострадать  интересы  «суррогатного»  ребенка,  который  благодаря  законодательной  «заботе»  о  приоритетах  выносившей  и  родившей  его  матери  не  только  лишается  возможности  воспитываться  в  семье  своих  генетических  родителей,  но  и  объективно  подвергается  риску  стать  «безотцовщиной»  и,  как  следствие,  не  получить  родительской  любви  в  той  степени,  в  какой  она  могла  бы  достаться  ему  от  биологических  матери  и  отца.  Все  это  заставляет  серьезно  задуматься  об  этических  основаниях  оспариваемых  законоположений...»,  —  указывает  Д.С.  Князев  [6].

Следующая  проблема  —  непоследовательность  российского  законодателя  относительно  личности  суррогатной  матери:  к  личности  суррогатной  матери,  наделенной  правом  решать  вопрос  о  том,  кто  будет  записан  в  качестве  родителей  ребенка,  не  предъявляется  требований  как  к  потенциальному  родителю,  а  для  воспитания  ребенка  необходимо  создать  благоприятные  условия  как  материального,  так  и  морального  характера.

Суррогатной  матерью  может  стать  женщина  в  возрасте  от  20  до  35  лет,  имеющая  здорового  ребенка  и  получившая  заключение  об  удовлетворительном  состоянии  своего  здоровья.  При  этом  не  придается  значения  тому,  имеет  ли  суррогатная  мать  постоянное  место  жительства;  отвечает  ли  жилое  помещение,  где  она  проживает,  санитарным  и  техническим  правилам  и  нормам;  не  имеет  ли  она  неснятую  и  непогашенную  судимость  за  тяжкие  и  особо  тяжкие  преступления;  обладает  ли  она  уровнем  дохода,  который  мог  бы  обеспечить  ребенку  прожиточный  минимум,  и  т.  п.

Список  литературы:

1.Брагинский  М.И.  Витрянский  В.В.  Договорное  право.  Кн.  3:  Договоры  о  выполнении  работ  и  оказании  услуг  М.;  Статут,  2012  —  С.  235—237.

2.Гражданский  кодекс  Российской  Федерации.  [Электронный  ресурс]  —  Режим  доступа.  —  URL:  http://base.consultant.ru  (дата  обращения  20.09.13).

3.Исакова  Э.В.  Опыт  реализации  программы  «Суррогатное  материнство  //  Проблемы  репродукции.  —  2007.  —  №  3.  —  С.  26.

4.Мирошник  A.A.  Возмездное  оказание  услуг  в  гражданском  праве  России:  дис.  ...  канд.  юрид.  наук.  Саратов,  2003.  —  С.  25.

5.Митрякова  Е.С.  Правовое  регулирование  суррогатного  материнства  в  России:  Автореферат  диссертации  на  соискание  ученой  степени  кандидата  юридических  наук.  Тюмень,2006.  —  С.  23.

6.Определение  Конституционного  Суда  РФ  от  15  мая  2012  г.  №  880-О  //  Обзор  практики  Конституционного  Суда  Российской  Федерации  за  второй  и  третий  кварталы  2012  г.  [Электронный  ресурс]  —  Режим  доступа.  —  URL:  http://base.consultant.ru  (дата  обращения  20.09.13).

7.Романовский  Г.Б.  Право  на  суррогатное  материнство:  от  истории  к  современности  //  Проблемы  репродукции.  —  2006.  —  №  1.  —  С.  34—35.

8.Семейный  Кодекс  Российской  Федерации  [Электронный  ресурс]  —  Режим  доступа.  —  URL:  http://base.consultant.ru  (дата  обращения  20.09.13).